ב. המניע לרכישת החברה התובעת על יד קבוצת פלד-גבעוני – האם במועד כריתת הסכם הרכישה הייתה רמת וודאות גבוהה להתרחשות נזק משמעותי לחברה
- למכירת החברה התובעת דווקא לקבוצת פלד-גבעוני הייתה הצדקה עסקית, עליה העידו הצדדים השונים שהיו מעורבים בעסקה, ואשר גם התובע לא כפר בה. פעילותה המקורית של החברה התובעת היתה בתחום של עבודות גמר למבנים ומיזוג אוויר. בעקבות שינויים שונים בשוק הישראלי, נוצר יתרון לקבוצה אשר הייתה מסוגלת לספק ללקוח פתרון שלם ומלא בעת הקמת מבנים ותשתיות לתעשייה, דהיינו לבצע בעצמה את כל עבודות הגמר, החשמל, הבקרה, מיזוג האוויר וכו' הנדרשים לבניין. מסירת הפרויקט לקבלן ראשי אחד, שהוא בעל יכולות בכלל התחומים הרלוונטיים, נתפסה כיתרון המאפשר להציע מחיר נמוך יותר לעסקה ולחסוך בעלויות ביצועה.
כפי שהסביר מר וינטר בעדותו, "האפשרות הזאת... להציע לשוק וזה היה שוק שהלך וגדל, זה כל הנושא של פרויקטים משולבים, לבוא לבנין, לתת לו את הכל, כולל מיזוג אויר, כולל עבודות גמר, כולל הכל". (פרוטוקול 2.4.2013, עמוד 551 שורות 1 – 15). מר פלד, שהעיד גם הוא בעניין זה, הוסיף כי "הרעיון היה לבנות מודל שדומה לאלקטרה, שתחת קורת גג אחד יכולה לספק במכרז מורכב את כל האלמנטים. כתוצאה מזה, להגדיל מאוד את כושר התחרות ולתת הצעות טובות יותר... עצם הזה שכל המקצועות האלו תחת קורת גג אחד... הרי גם היה דבר הפוך. היה, [החברה התובעת] מכרה את פעילות מיזוג האוויר למשב כדי לאחד, שלא יהיה לשתי חברות מיזוג אוויר נפרדות שהתחרו אחת משנייה, מול השנייה במכרזים ויגרמו להפסדים בשני הצדדים" (פרוטוקול מיום 4.2.2013, עמוד 740 שורות 22 – 30). עוד ראו בעניין זה עדותו של מר חייק, שהבהיר גם הוא כי היה רצון בחברה התובעת להרחבת הפעילות לפרויקטים בסדר גודל משמעותי יותר (פרוטוקול 28.1.2013, עמוד 285 וכן ראו מוצג נ/32, ובהמשך בעמוד 294 שורות 10 – 14).
- במסגרת המשא ומתן לרכישת קבוצת פויכטונגר דובר, אם כך, לא רק על המשך פעילותה של החברה התובעת כחברה עצמאית, אלא על האפשרות למזג בין פעילותה ובין פעילותן של משב, ומיאב ובסט-בית, באופן שיאפשר לקבוצה להתחרות על ביצוע של פרויקטים כקבלן ראשי (ראו גם עדותו של מר פויכטונגר, פרוטוקול 12.2.2013, עמוד 916). כלל העדים שהתייחסו לרעיון זה בעדותם, לרבות התובע עצמו, לא חלקו על ההיגיון העסקי הגלום בשילוב בין פעילות החברה ופעילותן של חברות נוספות שלהן תחומי התמחות רלוונטיים. הרעיון שחזר על עצמו בעדויות השונות כיוון ליצירת קבוצה שתתחרה בקבוצת אלקטרה, שהיתה אחת הקבוצות המובילות במשק בתחום זה, בין היתר משום שהיה באפשרותה להעניק למזמין פתרון כולל (בעניין זה ראו למשל עדות הנאמן (פרוטוקול 30.4.2012, עמוד 111 שורות 12 – 13); עדותו של רון הדסי, מנהל צוות עסקי בבנק לפיתוח התעשייה בהליך הפלילי (מוצג נ/3), אשר תמכה בכך שהרציונל מאחורי העסקה היה גיבוש קבוצת חברות שתוכל לתפוס מקום משמעותי בתחום הפרויקטים בישראל; עדותו של אבי וינטר בהליך הפלילי (מוצג נ/4) וכן עדותו בבית המשפט כי מדובר היה ב"חלום הרטוב" של החברה (פרוטוקול 4.2.2013, עמוד 497 שורות 12 – 32) ובהמשך כי בנקאים שונים הביעו התלהבות רבה מהפוטנציאל של עסקה זו (פרוטוקול 4.2.2013, עמוד 509 שורות 16 – 23)).
- לאור העובדה שמר פויכטונגר ידע כי הרוכשים מעוניינים למזג בין פעילות החברות שבשליטתם ובין פעילותה של החברה התובעת (למעשה זה היה אחד מהטעמים העיקריים שעמדו בבסיס החלטתו למכור את החברה לקבוצת רוכשים זו), נטען כי היה עליו לערוך בדיקות מקיפות יותר בכדי להבטיח כי קניית פעילות בעלות השליטה החדשות לא תפגע בטובת החברה. התובע גרס כי הרוכשים היו שרויים במצב כלכלי קשה (ראו למשל מוצג ת/61, מאזן מיאב לשנים 1999-2000 ומוצג ת/63, מסמך שענייננו מימון רכישת משב המפרט את מצבן הכספי של מיאב ובסט-בית), זאת לאור ההלוואות הרבות שנלקחו על ידם לשם מימון רכישות החברות השונות, ובפרט העסקה לרכישת משב, אשר נעשתה באמצעות אשראי בנקאי שגובה בין היתר בערבות אישית של מר גבעוני והאחים הבי בסך של 28,000,000 ש"ח (מוצג ת/96)). לשיטתו, הדרך היחידה לפרוע את ההלוואות שניטלו על ידי בעלי השליטה היתה באמצעות רכישת הפעילות של משב, מיאב ובסט-בית על ידי החברה התובעת. לפי התובע, בנסיבות אלו אסור היה למר פויכטונגר להסכים למכור את השליטה בחברה, והסכמתו למתווה לפיו החברה תרכוש את הפעילות העסקית של משב, מיאב ובסט-בית מהווה כשלעצמה הפרה של חובת האמון החלה עליו, הן בכובעו כבעל השליטה והן בכובעו כמנכ"ל החברה. עוד נטען כי ההסכמה לכך שהחברה תרכוש את פעילות החברות מבלי שמלוא העובדות הרלוונטיות נבחנו על ידו אף מהווה הפרה של חובת הזהירות המוטלת עליו בתור מנכ"ל החברה.
- ברם, כאמור לעיל המידע על מצבם הכלכלי של מיאב ובסט-בית או של בעלי השליטה בהן לא עמד בפני מר פויכטונגר בעת ניהול המשא ומתן. מר פויכטונגר הדגיש כי לא ידע על האופן שבו מומנה העסקה על ידי הרוכשים או על פרטי ההלוואות שנלקחו על ידם (פרוטוקול 12.2.2013, עמודים 914 – 915, וכן ראו סעיף 87 לסיכומי הנאמן). אף ברור כי האופן שבו תבוצע התכנית בפועל, כלומר כיצד יתבצע מיזוג הפעילות בין החברות השונות ובאיזה מחיר, לא הוסדר טרם השלמת העסקה. הסכמתם העקרונית של שני הצדדים על היתרונות הגלומים בשילוב בין פעילות החברות השונות היתה כללית, אולם המתווה הטכני לביצועה לא נקבע, כעולה למשל מעדותו של מר יגרמן, לפיה כלל לא נוהל משא ומתן על שאלת מחיר רכישת הפעילות של משב, מיאב ובסט-בית על ידי החברה התובעת (פרוטוקול 26.2.2013, עמוד 1486 שורות 3 – 11). בהקשר זה ראוי לציין כי מר יגרמן אף חידד ששאלת המחיר לא נידונה בשיחות בין הצדדים משום שהיה ברור כי לשם כך תידרש הערכת שווי בלתי תלויה, בלעדיה לא ניתן יהיה להשלים את העסקה (פרוטוקול 26.2.2013, עמוד 1485 שורות 28 – 29).
- על כך יש להוסיף כי לאור החזון האסטרטגי שחלקו הצדדים, אף הוסכם ביניהם כי מר פויכטונגר יוסיף לשמש כמנכ"ל החברה גם לאחר מכירת מניותיו בה. הסכמתו של מר פויכטונגר לשמש כמנכ"ל החברה לאחר מכירת השליטה אף היא מעידה כי במועד המכירה לא היתה לו כל סיבה לסבור שקבוצת פלד-גבעוני מבקשת לפגוע בחברה התובעת; נהפוך הוא – הנחת העבודה שהנחתה אותו היתה כי בכוונת הקבוצה להמשיך ולהפעילה באותם תחומים בהם עסקה, וכי אנשיה חפצים בהצלחתה.
- בנסיבות אלו, קשה לראות כיצד הסכמה על תכנית עקרונית למיזוג פעילות החברות שנועדה לפעול ולקדם את טובתה של החברה התובעת עצמה מקימה למר פויכטונגר אחריות בגין מכירה חובלת, כאשר ברור שהשיחות בין הצדדים התייחסו לאפשרות למזג בבוא העת את פעילות החברות באופן חוקי ולגיטימי, וכאשר מוסכם כי בשלב זה כלל לא היה ידוע לו מצבם הכלכלי של הרוכשים וכאשר לא היתה לו סיבה להניח שרכישת הפעילות תבוצע ממניעים זרים לטובת החברה.
- בהלכת קוסוי נקבע כי ניתן לראות בבעל השליטה כמי שהפר את חובותיו כלפי החברה כאשר הוכח שלמיטב ידיעתו של המוכר ביקש הקונה "לבזוז" את החברה ולרוקן אותה מנכסיה. שאלה שהושארה באותו מקרה בצריך עיון היא האם די בכך שבעל שליטה סביר צריך היה לדעת על תכנית הקונה לפעול בניגוד לטובת החברה בכדי להוליך למסקנה זו (ראו פסקה 58 להלכת קוסוי). כמובהר לעיל, לשיטתי אין די בהתקיימות המבחן האובייקטיבי (התנאים השני והשלישי בפסקה 75 לעיל), אלא נדרש להוכיח גם רמת אשם גבוהה של בעל השליטה המוכר (התנאי הראשון בפסקה 75 לעיל). ואולם, כך או כך, בענייננו אף אם נניח כי ניתן להסתפק ברשלנות (וכאמור, לא זו עמדתי), לא הוכח שבנסיבות המקרה מכירת השליטה על ידי מר פויכטונגר היוותה הפרה של חובותיו. מהראיות שהוצגו עולה כי החלטתו של מר פויכטונגר למכור את השליטה בחברה נבעה ממניעים לגיטימיים, שכן לא עמד בפניו מידע שעורר חשד, או צריך היה לעורר חשד, כי הרוכשים יגרמו נזק של ממש לחברה (דהיינו לא התקיים התנאי השני בפסקה 75 לעיל).
- הדיון עד כה מלמד כי לא ניתן במקרה שלפניי ליחס לבעל השליטה המוכר לא את האשם הדרוש לצורך הטלת אחריות בגין מכירה חובלת, ולא את היסוד האובייקטיבי של רמת וודאות גבוהה להתרחשות נזק משמעותי לחברה בעקבות מכירת השליטה. בכך די על מנת לדחות את התביעה בעילה של מכירה חובלת. ואולם, על מנת שלא יהיה הדיון חסר, אפנה כעת להתייחס לטענותיו הנוספות של התובע, לפיהן "סימנים מחשידים" שהיו ידועים בעת החתימה על הסכם הרכישה חייבו את מר פויכטונגר להבין כי כוונות הרוכשים אינן טהורות, דהיינו כי קיימת הסתברות גבוהה לכך שינהלו את החברה התובעת בפרט, ואת קבוצת פויכטונגר בכלל באופן פסול (התנאי השלישי בפסקה 75 לעיל).