ג. "הסימנים המחשידים" בעת כריתת הסכם הרכישה – האם מעידים על כך שקבוצת פלד-גבעוני מתכוונת לנהל את החברה התובעת באופן בלתי תקין
- התובע מבסס את טענותיו נגד בעל השליטה המוכר על "סימנים מחשידים" שונים, המלמדים לשיטתו כי העובדות שאפפו את עסקת מכירת השליטה בחברה דווקא חייבו את מר פויכטונגר להבין כי בכוונת קבוצת פלד-גבעוני לנהל את החברה התובעת באופן שאינו עולה בקנה אחד עם החובות המוטלות עליה על פי דין. בהקשר זה הפנה התובע להחלטתו של בית המשפט העליון בעניין גדיש, שם צוינו על ידי בית המשפט אינדיקציות שונות שעשויות ללמד על חשש כזה. אלא שאין בעובדות השונות עליהן הצביע התובע כדי להוביל למסקנה לפיה בעת החתימה על הסכם הרכישה הפר מר פויכטונגר את חובת ההגינות החלה עליו, ואין מקום להטיל עליו אחריות למכירה חובלת.
- אינדיקציה מרכזית לכך שהיה על מר פויכטונגר לסרב להסכם המכירה מוצא התובע בפרמיה ששולמה במסגרת מכירת השליטה מעל למחיר הבורסאי. לטענת התובע, התמורה ששולמה בעסקה מהווה פרמיית שליטה חסרת תקדים, כאשר השליטה בחברה נמכרה למשב בפרמיה של 107.04% מעל מחיר המניות בבורסה ואילו השליטה בחברה האחות (פויכטונגר השקעות) נמכרה בפרמיה של 191.77% מעל מחיר המניות בבורסה (על האופן שבו נעשה החישוב ראו ה"ש 37 ו-38 בסעיף 99 לסיכומי התובע). עוד צוין כי בחודש דצמבר 2001, כאשר ביקשה החברה התובעת לרכוש את מניות הציבור, היא הציעה עבורן את מחיר המניות בבורסה בחודש אוגוסט 2001, ולא את המחיר על פיו נרכשו מניות השליטה. התובע סבור כי הפרמיה החריגה ששולמה למוכרים מעידה על כך שכוונות הרוכשים, קרי קבוצת פלד-גבעוני, הייתה לבזוז את נכסיה של קבוצת פויכטונגר (כפי שאכן אירע בדיעבד), שאחרת לא היו מוכנים לשאת בתשלום כה גבוה.
- טענה לקיומה של פרמיית שליטה חריגה מן הראוי שתיתמך בחוות דעת מומחה, אשר ינתח את גובה פרמיית השליטה בהתאם למבחנים כלכליים מקובלים (השוו עניין צרפתי, פסקה 5(ג)). בענייננו לא הוגשה חוות דעת כזו על ידי התובע, והטענה לפרמיית שליטה מופרזת נטענה, כאמור, על בסיס חישוב פשוט של היחס בין מחיר המניות בהסכם הרכישה לבין שער המניות בבורסה ביום המכירה. לא כך מקובל לחשב פרמיית שליטה על פי הספרות האקדמית ראו:Michael J. Barclay & Clifford G. Holderness "Private benefits from control of public corporations" 25 J. Of Fin. Econ. 371, 387 (1989); Alexander Dyck & Luigi Zingales, Private Benefits of Control: An International Comparison, 2 The J. Of Fin. 537, 547 (2004); Sharon Hannes and Eylon Blum "Does Law Matter? Private Benefits of the Controlling Shareholder Following Legal Reform" (unpublished manuscript. Available at http://www.law.columbia. edu/sites/default/files/microsites/law-economics-studies/control_premiun_cls.pdf), ואין בכוונתי להשלים את שהחסיר התובע. מכאן, שכל שיש לפנינו הוא טענה שבעל השליטה המוכר קיבל פרמיה משמעותית מעבר למחיר המניות בבורסה במועד המכירה – ולמשמעות עניין זה אתייחס להלן.
- כאמור לעיל, לא הוצגו ראיות לכך שמדובר היה בעסקה שתכליתה אינה לגיטימית, ואף לא ניתן לקבל את הטענה כי מר פויכטונגר ידע על פגם בכוונות הרוכשים או פעל בפזיזות. למעשה, מלבד הצגת הפער בין המחיר בו נסחרה המניה בבורסה לבין המחיר שנקבע לצורכי העסקה, לא הוצגו ראיות להיותו של המחיר ששולם בעסקה מחיר בלתי סביר בעליל. בנסיבות אלו לא ניתן ללמוד מעצם קיומו של פער בין המחיר ששולם בהסכם הרכישה למחיר המניה בבורסה, כי מר פויכטונגר צריך היה להסיק מעצם הנכונות לשלם את המחיר שדרש בעבור השליטה כי בכוונת קבוצת פלד-גבעוני לבזוז את החברה. זאת, אף אם נניח (כפי שטען התובע בסיכומיו) כי הגדלת שכרו של מר פויכטונגר כמנכ"ל החברה היוותה חלק בלתי נפרד מהמחיר ששולם עבור המניות, כך שיש לקבוע כי התמורה ששולמה כוללת רכיב זה (לטענת מר פויכטונגר שכרו לא הועלה באופן כה משמעותי, שכן בהסכם ההעסקה החדש נקבע שהשכר ישולם במתכונת של דמי ניהול ועל כן הסכום שנקבע אמור היה לשקף את כל התנאים הנלווים ומרכיב הבונוס בהתאם להסכם ההעסקה המקורי (ראו מוצג ת/113)).
- המחיר בעסקה נקבע כ"עסקת חבילה" בהתייחס לשתי החברות (עדות מר וינטר, פרוטוקול 4.2.2013, עמוד 492 שורות 15 – 17). כידוע, שוויה הריאלי של חברה אינו נקבע בהכרח על ידי שער מניותיה, בעיקר כאשר מדובר במניות שסחירותן היתה נמוכה, כבנסיבות המקרה דנן (ראו מוצג נ/17). למעשה, כאשר הוצעה לאחר העברת השליטה לבעלי מניות המיעוט הצעת הרכש של החברה במחירי המניה בבורסה, עמדתם היתה כי זהו מחיר נמוך שאינו משקף את השווי האמיתי של המניות. במכתב שנשלח על ידי ב"כ של בעלי מניות המיעוט (עו"ד ד"ר ישראל לשם) נטען כי יש להסתמך על המחיר שנקבע בהסכם הרכישה, ולא על מחיר המניה בבורסה, שכן הוא שמשקף את השווי ההוגן של מניות החברה (ראו מוצג נ/18).
- מר פויכטונגר העיד בעניין זה כי לשיטתו מחיר העסקה היה כלכלי, ואף על הצד הנמוך, זאת לאור הערכות שווי שייחסו ערך גבוה יותר לחברה. לדבריו, הסכמתו למחיר, על אף שהוצעו לו הצעות גבוהות יותר, נבעה גם לאור החשיבות שייחס לאסטרטגיה העסקית הגלומה במיזוג עם פעילות החברות שהיו בבעלות קבוצת פלד-גבעוני. עוד הדגיש מר פויכטונגר כי מדובר בחברה שרווחיה עמדו על עשרות מיליוני שקלים לשנה (כעולה מהדוחות הכספיים שצורפו לתצהירו כנספח 19), והיא אף בעלת נכסים רבים (פרוטוקול 12.2.2013, עמוד 1021 שורה 28 – עמוד 1022 שורה 11). מר פויכטונגר הפנה עוד להערכת שווי שנערכה על ידי מר וינטר בחודש דצמבר 2000, אשר העמידה את שוויה הכלכלי של החברה התובעת על סכום של 240 מיליון ש"ח, שהיה קרוב מאוד לסכום לפיו נמכרה השליטה בחברה (נספח 20 לתצהיר פויכטונגר).
- עמדה זו של מר פויכטונגר נתמכה על ידי העדים השונים. מר וינטר העיד בעניין זה כי אומנם לא התבקש להכין הערכת שווי חדשה לקראת מכירת החברה (פרוטוקול 28.1.2013, עמוד 483), אולם היה ברור כי שערן של המניות בבורסה לא שיקף את שווין האמיתי (פרוטוקול 4.2.2013, עמוד 512 שורה 32 – עמוד 513 שורה 3). הוא הוסיף כי על אף שאינו מומחה להערכות שווי, את ההערכות הפנימיות ביצע בהתאם למודל בו נעשה שימוש על ידי אנליסטים חיצוניים, כך שלהערכתו התוצאה אליה הגיע קרובה לזו שהיתה מתקבלת על ידי מעריך חיצוני (שם, עמוד 528 שורה 25 – עמוד 529 שורה 17). מר וינטר אף ציין כי החברה היתה אחת החברות המובילות בארץ בתחומה, רווחית ובעלת מוניטין, כך שהמחיר "נראה מחיר טוב אבל לא מעבר לזה" (פרוטוקול 2.4.2013, עמוד 538 שורה 18 – עמוד 539 שורה 1). מר יצחק ארז (להלן: "מר ארז") שהועסק בתפקידים שונים בקבוצה מאז שנת 1972 וכיהן כסמנכ"ל החברה במועד הרלוונטי, העיד כי התקבלה הצעה לרכישת החברה במחיר גבוה יותר מזה ששולם על ידי קבוצת פלד-גבעוני, אולם ההחלטה למכור לקבוצת פלד-גבעוני נבעה מהחזון האסטרטגי המשותף באשר להרחבת פעילותה של החברה (פרוטוקול 19.2.2013, עמוד 1211 שורה 29 – עמוד 1212 שורה 2). עוד ראו גם עדותו של מר חייק לפיה למיטב ידיעתו הוצגה הצעת מחיר גבוהה יותר (פרוטוקול 28.1.2013, עמוד 283 שורות 4 – 7). דבריו אלו של מר חייק נתמכו בראיה מזמן אמת, כעולה מתיעוד שיחה שקיים עם עובדי אחת החברות הבנות על רקע מכירת השליטה, כאשר בפרוטוקול נרשם כי אין ציפייה לפיטורין בעקבות העסקה, שכן "אם רק הכסף היה חשוב לעזי, הוא היה יכול מזמן למכור החברה לזלקינד ולהרוויח הרבה יותר ממה שהוא עשוי להרוויח בעסקה הזאת. אני יודע שלעזי יש עניין להמשיך ולעבוד בחברה, מתוך מטרה שהחברה תמשיך להתקדם ולהתפתח" (מוצג נ/31).
- באשר למחיר שנקבע עבור פויכטונגר השקעות ציין מר וינטר כי שווי של כ-228 מיליון ש"ח היה סביר ושיקף את שוויה של החברה, כאשר לדבריו המחיר שנקבע היה בדיוק המחיר הריאלי של החברה, "פה זה ממש היה לדעתי אחד לאחד" (פרוטוקול 2.4.2013, עמוד 544 שורה 31 – עמוד 545 שורה 19).
- אף מר יגרמן העיד כי "אני יכול לומר לך שהמחיר שסוכם בין מר פויכטונגר למשב ובין מר פויכטונגר לחייל בא לאחר שאני עשיתי הערכה משלי לגבי השווי של כל אחת מהחברות וחשבתי שהמחיר הזה מצדיק ושווה כלכלית, אחרת לא היינו עושים את העסקה" (פרוטוקול 14.3.2013, עמוד 1570 שורות 23 – 26). לדבריו, שוויה של הפעילות הוערך בכ-150 מיליון ש"ח (שם, עמוד 1572 שורות 21 – 22). בנוסף, לחברה היו רווחים מיועדים לחלוקה שלא חולקו, שהוערכו בעוד כ-55 מיליון ש"ח ועל כך ביקש לבצע את הרכישה לפי שווי של 205 מיליון שקל (שם, עמוד 1573 שורות 7 – 19). לדבריו, הפער בין הערכת השווי של מר פויכטונגר (שדרש מכירה לפי שווי חברה של 250 מיליון) ובין הערכה זו, נפתר באמצעות ההצעה כי הקונים ירכשו גם את המניות של פויכטונגר השקעות בפרמיה של כ-8 מיליון ש"ח מעל המחיר בו העריכו את שוויה (שם, עמוד 1575 שורות 15 – 19), וזה היה הטעם לכך שעל אף שמר פויכטונגר שקל בתחילה להותיר את מניות חברת פויכטונגר השקעות בבעלותו, הוסכם לבסוף על מכירה של המניות בשתי החברות (פרוטוקול 26.2.2013, עמודים 1443 – 1445). לאור כך, לא השתכנעתי כי התובע עמד בנטל להוכיח כי המחיר ששולם בהסכם הרכישה אינו סביר, וכי יש בו כדי לשמש בנסיבות העניין אינדיקציה לכוונה של קבוצת פלד-גבעוני להפיק רווח פסול מהעסקה.
- אינדיקציה נוספת עליה התבסס התובע היא השינוי במחיר המניות בבורסה לאחר שהתפרסמה האפשרות למכירת השליטה בחברה לקבוצת פלד-גבעוני. לשיטתו, בין המועד בו פורסמה האפשרות למכירת השליטה לקבוצת פלד-גבעוני בעיתונות (בראשית חודש יולי 2001) ועד ליום בו נכרתה העסקה בין הצדדים (22.8.2001) צנח מחיר המניה בבורסה ב-11%, ואילו לאחר פרסום ההודעה על המכירה בחודש אוגוסט ועד ליום 10.12.2001 צנח מחיר המניות בעוד 48%. מכך מבקש התובע ללמוד, כי היה ברור לכל, וממילא למר פויכטונגר עצמו, שהרוכשים עתידים לפגוע בחברה.
- אלא שגם בטענה זו אין כדי לבסס את הנטען. ראשית, לא ברור כיצד צניחת מחיר המניות בחודשים שלאחר מכירת השליטה יש בה כדי להעיד שבמועד בו נמכרה השליטה היה ידוע כי הרוכשים עתידים לפעול בחברה בצורה פסולה. ככל שאכן אלו היו פני הדברים, צפוי היה כי מחיר המנייה ירד בשיעור דרסטי ברגע שבו פורסמה האפשרות על מכירת השליטה, ולכל המאוחר מיד לאחר ההודעה על המכירה. העובדה שמניות החברה צנחו בתקופה של מספר חודשים לאחר המכירה אינה יכולה ללמד כי ציבור המשקיעים סבר כבר במועד בו הוסכם על המכירה שבעלי השליטה החדשים מתכננים לבזוז את החברה; שנית, ירידה של 11% במחיר המנייה בחודשים יולי-אוגוסט 2001 אף היא כשלעצמה אינה יכולה להוות אינדיקציה למידע הקיים בידי המשקיעים בשוק, זאת במיוחד כאשר לא נערכה חוות דעת כלכלית המשווה למצב המניות בתקופה שקדמה למועד זה. ודוק, הירידה במחיר המניה החלה עוד בחודש אפריל 2001, כך שלא ברור האם אכן קיים קשר סיבתי בין הירידה בשווי המניה לבין חילופי השליטה בחברה או שמא הירידה במחיר המניות נבעה מגורמים אחרים, כגון האטה בפעילות החברה בתקופה זו.
- עניין שלישי עליו הצביע התובע נוגע לסעיפי הפטור והשיפוי שנקבעו במסגרת ההסכם למכירת השליטה. סעיף 4.10 קובע כי במקרה שבו תוגש תביעה על ידי החברה התובעת או החברות הבנות נגד המוכרים, שעילתה נוצרה בתקופה שעד למועד הקובע (זאת למעט תביעה נגזרת שאינה ביוזמת הרוכש), מתחייב הרוכש "לשפות את הנתבע בגין כל סכום שבו יחויב הנתבע על פי קביעה סופית חלוטה", וכן בגין הוצאות ההתגוננות בפני התביעה. סעיף 10.3 להסכם קבע כי מעבר לאחריות המוכרים למצגים שהוצגו בהסכם, הרוכש לא יהיה זכאי לכל פיצוי או שיפוי מהם בקשר לכל עניין הנוגע למצב החברה או החברות הקשורות אליהן, לרבות תביעות צד שלישי, בין אם נוצרו לפני המועד הקובע ובין אם לאחריו. אף בכך מבקש התובע לראות אינדיקציה לכך שהמוכרים ידעו על כוונותיהם הפסולות של הרוכשים כבר במועד הרכישה.
- אלא שבעניין גדיש, עליו ביקש התובע להסתמך לעניין זה, טענו התובעים כי מוכרת השליטה הטעתה את המשקיעים בהציגה מצג שווא לפיו ישנה כוונה לבצע הצעת רכש, כאשר היה ידוע לה מראש כי אין בכוונת הרוכשים לעמוד בהבטחה לביצוע הצעת הרכש. בית המשפט ראה בקיומו של סעיף שיפוי לפיו הרוכשת תפצה את מוכרת השליטה במידה והרוכשת תחליט לסגת מהכוונה לבצע הצעת רכש כראיה אפשרית לכך שמוכרת השליטה אכן ידעה מראש על כוונתה של הרוכשת, זאת לצורכי השלב המקדמי בו היה מצוי ההליך. בניגוד לכך, בנסיבות המקרה דנן מדובר בסעיף שיפוי כללי, הנובע מכך שההסכמה בין הצדדים היתה למכירת החברה כמות שהיא (as is) (ראו סעיף 4.8 להסכם) ובכדי להגן עליהם מפני תביעות עתידיות של בעלי השליטה החדשים. לא ברור כיצד יש בקיומה של תניה זו בכדי להעיד על כוונות לא לגיטימיות כלשהן של הרוכשים, והתובע אף לא הציג ראיה לכך שמדובר בתניה חריגה שאינה מקובלת בהסכמים מסוג זה.
- נוסף על האמור אוזכרו מספר אינדיקציות נוספות אשר ניכר כי אינן יכולות להוות תמיכה כלשהי בגרסתו של התובע, כגון הטענה שבעקבות מכירת השליטה "ברחו" הבנקים מהחברה, טענה המתייחסת לאירועים שהתרחשו לאחר המועד בו נחתם הסכם הרכישה. אף אין ממש בטענה כי תנאי העסקה עליהם סיכמו הצדדים היו חריגים, בעיקר בשל תשלום התמורה מראש ובמזומן. התשלום הועבר בד בבד עם העברת המניות בחברה, והטענה כי מדובר בנסיבות חריגות לא נתמכה בראיה כלשהי המלמדת כי אופן ביצוע התשלום חורג מהמקובל בעסקאות מסוג זה.
- טענה נוספת שאין בה ממש נוגעת להליך המשפטי שהתנהל בבית הדין לעבודה בעניין חברת פויכטונגר תעשיות אשדוד (1994) בע"מ, אשר בבעלותה מפעל ללוחות חשמל באזור התעשייה באשדוד (להלן: "פויכטונגר אשדוד"), שהיא אחת מהחברות הנכדות של החברה (100% ממניותיה הוחזקו על ידי אפקון אלקטרו-מכניקה). בהקשר זה נטען כי העובדה שהעובדים בחברה פתחו בהליכים משפטיים בעקבות ניהול המשא ומתן למכירת השליטה מעידה כי היה ידוע אפילו להם שכוונותיהם של הרוכשים פסולות.
- אלא שחששות העובדים לא נבעו מזהותם של בעלי השליטה החדשים, אלא נסבו על האפשרות שהם מבקשים להפוך את הקרקע עליה מצוי היה מפעלה של פויכטונגר אשדוד לקרקע מסחרית ולהביא לסגירת המפעל (ראו מוצג ת/72). לאחר שניתן צו מניעה זמני על ידי בית הדין לעבודה, הוגש תצהיר מטעם משב בחתימתו של מר פלד, בו הובהר כי לרוכשת (משב) אין כל כוונה לפגוע בזכויות העובדים, וכי היא מתכננת להמשיך את פעילותה ועסקיה של החברה התובעת (ראו מוצג נ/53). הצדדים אף הגיעו להסכמות בסיוע הסתדרות העובדים (מוצג ת/73) ובעקבות זאת בוטל צו המניעה הזמני. נדמה כי כל שניתן ללמוד מתוך האירועים הללו, הוא שהמידע לגבי קבוצת פלד-גבעוני הצביע על כך שהיא מעוניינת להמשיך את פעילותה של קבוצת פויכטונגר, וודאי אין בדברים כדי ללמד שהיא מתכננת לפגוע בפעילותה. עוד אציין בהקשר זה כי התובע הפנה להודעת פקס שנשלחה על ידי עורך הדין שעסק בהליכים שהתקיימו בבית הדין לעבודה, בה אוזכר קיומה של חובת הגינות החלה על בעל שליטה (מוצג ת/55), וטען על בסיס מסמך זה כי מר פויכטונגר "הוזהר על ידי עורך דינו בכתב מפני ההתקשרות בעסקה". טענה זו אינה משקפת כהלכה את שנאמר במכתב. במסמך לא נטען כי מכירת השליטה עצמה מהווה הפרה של חובת ההגינות אלא אך אוזכר קיומו של סעיף חוק זה בהתייחס להליך שהתקיים בבית הדין לעבודה. בשים לב לכך שהעסקה לוותה על ידי משרדי עורכי דין מהשורה הראשונה, שלא סברו שיש בה פסול, לא ניתן ללמוד דבר מאזכורו של הסעיף במכתב האמור.
- לסיום אוסיף, למען שלמות הדברים, כי כלל לא ברור שבפועל כוונותיהם של הרוכשים עצמם היו פסולות במועד הרכישה. כפי שיפורט להלן, נדמה כי התנהלותם בהמשך הדרך, שהובילה לבסוף לקריסת החברה ולהרשעתם בהליך הפלילי, נבעה מהתפתחות לא צפויה מבחינתם (סירוב בנק הפועלים לדחות את מועד החזר הלוואת הגישור, מחד גיסא, וכישלונם לגייס מקורות אחרים לפירעון הלוואה זו, מאידך גיסא) ולא מתכנית מוקדמת לבזוז את נכסי החברה. אם המסקנה המתבקשת מהעובדות היא כי במועד מכירת השליטה בחברה הרוכשים עצמם כלל לא ביקשו לפעול באופן בלתי לגיטימי ובניגוד לטובתה של החברה, ברי כי אין כל בסיס לטענה לפיה נפלו פגמים בהתנהלותו של מר פויכטונגר במועד זה.