ד. הערה לעניין המועד בו יש לבחון את אחריות בעל השליטה המוכר
- בטרם אסכם את הדיון בחלק זה אבקש להעיר הערה לעניין נקודת הזמן בה יש לבחון את אחריותו הנטענת של בעל השליטה למכירה חובלת. בעניין קוסוי ציין השופט ברק כי "במקום שהעיסקה מורכבת שלבים שלבים, אשר מבחינה עסקית ניתן לראות בהם מכלול, ניתן להשקיף על מכלול זה כיחידה אחת גם מהבחינה המשפטית. על-כן ניתן לשייך לבעל מניות הפרת אמון גם בגין פעולות שיתרחשו בעתיד, ובלבד שהן צפויות ומהוות חלק מהמכלול כולו" (שם, בעמוד 284. הדברים צוטטו בהסכמה גם בעניין גדיש, פסקה 44). התובע מבקש ללמוד מדברים אלו כאילו את אחריות בעל השליטה יש לבחון כמכלול, ולא להתמקד דווקא בנקודת זמן כזו או אחרת, משל 'אין מוקדם ואין מאוחר' בבחינת אחריות בגין הפרת חובת הגינות. סבורני שלא זו הייתה כוונת הדברים שצוטטו. עיון מדוקדק בעניין קוסוי מלמד שהשופט ברק הקפיד לבדוק את אחריות הנתבעים בהתאם למידע שהיה בפניהם בכל נקודת זמן רלוונטית. על כן נקבע שאין הם נושאים באחריות בגין פעולותיהם בקשר ל"הסכם טבריה", מאחר שסברו כי המכירה היא למשקיעים בדרום אפריקה, אך הם נושאים באחריות ביחס ל"הסכם יולי", שנכרת כשהתגבשה הידיעה בדבר זהות הרוכש, ודרכי מימונה (ראו פסקאות 52 ו- 61 בפס"ד קוסוי). כוונת הדברים שצוטטו לעיל, וכך הם גם יושמו בעניין גדיש, הייתה להבהיר שהאחריות יכול ותוטל לא רק בגין פעולות שבוצעו בשלב הנוכחי של העסקה, אלא גם בגין פעולות צפויות שיבוצעו בשלבים עתידיים. המשמעות הנכונה של הדברים, אם כך, היא שאת אחריות מוכר השליטה יש לבדוק לפי מצב ידיעתו במועד מכירת השליטה, כשבחינת מצב הידיעה מתייחסת לא רק לאשר התרחש, אלא גם לאשר צפוי להתרחש במסגרת העסקה (בלשון השופט ברק: "פעולות שיתרחשו בעתיד, ובלבד שהן צפויות ומהוות חלק מהמכלול כולו").
- זאת ועוד, בעניין קוסוי קבע בית המשפט כי אפשרות לחזור בו מהעסקה הייתה שמורה למוכר השליטה עד למועד המאוחר ("הסכם יולי"), וכנגזר מכך יוחסה לו אחריות בגין פעולותיו ומצב ידיעתו במועד מאוחר למועד כריתת הסכמי המכירה הראשונים ("הסכמי טבריה". ראו פסקה 62 בעניין קוסוי). מצב הדברים בענייננו שונה בתכלית. כפי שהבהיר בית המשפט העליון בערעור הפלילי, עסקת הרכישה כללה אומנם שני שלבים, ואולם לאחר השלמת השלב הראשון לא עמדה לבעל השליטה המוכר האפשרות לחזור בו מהעסקה, אלא כל שיכל להחליט היה האם לממש את האופציה למכור את יתרת המניות, או להיוותר בעל מניות מיעוט בחברה. במצב דברים זה אין לומר כי בעת ההחלטה לממש את האופציה נמנע מר פויכטונגר מלבטל את העיסקה, מהטעם הפשוט שבאותו מועד לא עמדה לו כל זכות ביטול (פיטוריו מתפקיד המנכ"ל יכלו להצדיק תביעה לפיצויים, אבל אין זה סביר להניח כי היה בהם די על מנת לאפשר את ביטול הסכם הרכישה בכללותו).
- לפיכך, המידע הרלוונטי לבחינת השאלה האם מדובר במכירה חובלת הוא המידע שהיה בידי פויכטונגר במועד בו סוכמה עסקת הרכישה ("נקודת האל-חזור") דהיינו 22.8.2001, ובוודאי שאין הוא יכול לכלול מידע שהגיע לידיו בכובעו כמנכ"ל, לאחר העברת השליטה בפועל לקבוצת פלד-גבעוני (קרי, לאחר ה- 2.12.2001).
ה(3). סיכום הדיון באחריות בעל השליטה המוכר בגין מכירת השליטה לקבוצת פלד-גבעוני
- השתכנעתי שאכן רצונו של מר פויכטונגר למכור את השליטה התבסס על טעם לגיטימי, מניעת סכסוכי ירושה מיותרים בדור הבא, ולא הונע ממניעים פסולים כלשהם. כעולה מהאמור לעיל, במועדים הרלוונטיים קבוצת הרוכשים היתה קבוצה בעלת מוניטין חיובי, שזכתה לגיבוי ותמיכה של המערכת הבנקאית. כפי שציין מר פויכטונגר, העובדה שבסופו של יום עמד לרשותה של קבוצת הרוכשים המימון הדרוש לרכישת החברה היוותה אף היא אינדיקציה לכך שמדובר בקבוצה יציבה (גם אם נניח לצורך הדיון כי ניתן בדיעבד להעלות טענה שהבנקים התרשלו בעצם מתן האשראי לקבוצה). נוסף על כך, כפי שניכר מכלל העדויות שנשמעו בעניין זה, ההחלטה למכור את החברה לקבוצה זו לא היתה מקרית, אלא נבעה מאמונה בכך שהמיזוג בין פעילותה ובין פעילות משב, מיאב ובסט-בית יעניק יתרון כלכלי משמעותי לחברה התובעת ויפעל לטובתה.