הפסיקה בארה"ב קבעה כי לצורך הוכחת נזק כזה, יכול המבקש להוכיח קיומו של דיווח מתקן (שלא היה במקרה דנן); או לחלופין עליו להוכיח שההטעיה נגעה לסיכון נסתר שאכן התממש בסופו של דבר (כפי שקרה במקרה דנן). במקרה כזה אין די בטענה לפיה המידע המטעה הביא לניפוח מחיר המניה, אלא על התובע להוכיח כי ישנו קשר סיבתי בין ההטעיה לבין נזק ממשי שנגרם לתובע, קרי ירידה במחיר המניה הקשורה להטעיה.
המבקש הפנה בהקשר זה למאמרו של המלומד B. L. Phillips, "In re Williams Securities Litigation – WCG Subclass: How Dura Met Daubert", BYU L. Rev. 215 (2010). במאמר זה מציין המלומד פיליפס בין היתר כי –
"…the plaintiff may allege materialization of the concealed risk. Using this model, the plaintiff must show that the defendants' misstatements or omissions concealed risks that later materialized (in a way other than by a public corrective disclosure) to cause plaintiffs' losses".
לטענת המבקש, כדי לקבוע קיומו של קשר סיבתי בדרך זו, די בכך שהסיכון שהתממש הוא קרוב לסיכון שהוסתר ("within the zone of risk"). המבקש הפנה בהקשר זה לפסק הדין בענין Lentell v. Merrill Lynch Co. Inc. 396 F 3d 161, 176-177 (2nd circuit 2005). בנוסף, אין לייחס משמעות לעובדה שכאשר הסיכון התממש, הציבור לא היה מודע להטעיה. המבקש טען כי אין חשיבות לתזמון הגילוי על-ידי הציבור ואף לא לשאלה באיזה אופן ההטעיה התגלתה.
- המבקש ציין כי במקרה דנן, אילו היה הציבור מודע לנתוני היעילות כפי שאלה נמדדו בניסוי שלב ב'/ג', שער המניה היה מגלם את הסיכויים של התרופה לצלוח את שלב הפיתוח על בסיס הנתונים שהוסתרו. לגישת המבקש, כפי שצוין לעיל, היתה ירידת שער המניה בעקבות כישלון הניסוי – נמוכה בהרבה.
המבקש הוסיף כי כאשר – כמו בענייננו – לא קיים "דיווח מתקן", מוטל על המבקש להוכיח את הקשר הסיבתי בין ההסתרה לבין הנזק באמצעות הוכחת קשר סטטיסטי בין הדיווח על האירוע בו התממש הסיכון לבין הנפילה בשער המניה. לגישת המבקש כך נעשה בחוות-הדעת מטעמו של פרופ' קידר-לוי.
המבקש טען כי שאלת חישוב הנזק היא שאלה קשה ומורכבת בתביעות ייצוגיות בניירות-ערך, וכי לכן בשלב זה של בקשת האישור אין מקום לקבוע מסמרות לגביה. די בכך שהמבקש עמד בנטל להוכיח את עצם קיומו של נזק, ואין לדרוש ממנו בשלב זה להוכיח את היקפו המדויק. הקושי במקרה דנן הוא להבחין בין ירידת שער המניה הנובעת מכישלון הניסוי, לבין ירידת השער הנובעת מההטעיה. ואולם, קושי דומה עשוי להתעורר במקרים רבים אחרים בתביעות ייצוגיות בניירות-ערך, ובכלל זה גם במקרים בהם ישנו "דיווח מתקן" שהוביל לירידה בשער המניה. קבלת עמדת המשיבים לפיה יש לדחות את הבקשה רק מטעם זה, עלולה להביא להתנהגות מניפולטיבית של נתבעים פוטנציאליים, שעלולים "להטביע" את המידע ה"מתקן" במידע רב נוסף שאינו קשור להטעיה.