תצ (ת"א) 55997-06-15 ניר טוביה גולדברג נ' כן-פייט ביופרמה בע"מ

1. המשיבה 1 (להלן: "החברה") עוסקת בפיתוח תרופות, ובין היתר בפיתוח תרופה למחלת הפסוריאזיס (שתכונה להלן: "התרופה"). הבקשה הנוכחית היא בקשה לאישור תביעה ייצוגית, והיא נוגעת לדיווחים של החברה ביחס לניסוי שנערך בתרופה. המבקש טוען כי דיווחי החברה היו מטעים: הציבור הוצף במידע חיובי והוסתר ממנו מידע שלילי, וכי לכן שער המניה לא גילם את הסיכויים הנמוכים של התרופה לצלוח את שלב הפיתוח, סיכויים שהציבור לא יכול היה להעריכם. כפי שיובהר, המבקש מיקד את בקשתו בתוצאות של שני שלבים של הניסוי בתרופה שלגישתו הדיווחים אודותיהם היו מטעים – תוצאות ניסוי שלב ב' משנת 2009 ותוצאות הביניים של ניסוי שלב ב'/ג' משנת 2012.

בסופו של דבר, דיווחה החברה ביום 30.3.2015 על כישלון הניסוי (הדיווח מיום 30.3.2015 צורף כנספח כ"ה לבקשת האישור). למען שלמות התמונה יצוין כי ביום 27.4.2015, פחות מחודש לאחר הדיווח אודות כישלון הניסוי, דיווחה החברה כי הניסוי אכן הצליח, וכי ניתוח נוסף של תוצאות הניסוי הניב ממצאים חיוביים (ר' נספח כ"ז לבקשת האישור).

2. הקבוצה שהוגדרה על ידי המבקש בבקשת האישור כוללת "כל משקיע שהחזיק במניית כן-פייט עובר לפרסום הידיעה על כישלון הניסוי, מיום 30.3.2015, בין אם מכר את המניה לאחר פרסום זה ובין אם המשיך להחזיק בה אף לאחר פרסום הידיעה על הצלחת הניסוי מיום 27.4.2015" (ס' 150 לבקשה).

המבקש טען כי המשיבים הפרו את הוראת ס' 144א1(א) לחוק ניירות ערך תשכ"ח-1968 בכך שפרסמו בדיווחים המיידים והתקופתיים של החברה פרטים מטעים מהותיים. לכן יש להורות להם לפצות את חברי הקבוצה בגין הנזקים שנגרמו להם בעקבות כך. הוא הוסיף כי המשיבים התנהלו ברשלנות והם אף הפרו את הוראת סעיף 10(b) ל-Securities Act 1993.

3. לצורך הוכחת הבקשה, על המבקש להוכיח הן כי החברה הטעתה את הציבור (לאור קיומו של פער בין הדיווחים שלה לבין המציאות); והן כי קיים קשר סיבתי בין ההטעיה הנטענת לבין הנזק הנטען (שיהיה על המבקש להוכיח את קיומו). כן מוטל על המבקש להוכיח כי מדובר בבקשה שיש מקום לאשר אותה כתביעה ייצוגית לאור כל השיקולים המנויים בהקשר זה בחוק תובענות ייצוגיות תשס"ו-2006.

המבקש טען כי הוא עמד בנטל שהוטל עליו וכי לכן יש לאשר את בקשתו. בשולי סיכומיו התייחס המבקש להתנהלותם של המשיבים בהליך. הוא ציין כי המשיבים התחמקו לאורך כל ההליך ממסירת מסמכים לידיו, וזאת חרף החלטות בית המשפט בנושא. הוא הוסיף כי המשיבים התחמקו בתשובותיהם מבקשות שהוא הגיש בהקשר זה, והשיבו באופן לא ענייני ולא אמין שהותיר תחושה לא טובה. המבקש הדגיש כי אין מקום לניסיון המשיבים להיבנות ממניעה של מסמכים ממנו כדי לגרום לחוסר בתשתית הראייתית.

היעדים המקובלים בניסויים ליעילות תרופות לפסוריאזיס

4. בטרם נתייחס לטענות הצדדים, יובהר בקצרה אופן עריכת הניסויים בתרופות למחלת הפסוריאזיס. כעולה מהבקשה, ישנם שני מדדים מרכזיים לבחינת יעדים בתחום התרופות למחלת הפסוריאזיס: מדדי pasi ומדדי PGA.

מדד ה-pasi (Psoriasis Area and Severity Index) הוא מדד של שטח וחומרת מחלת הפסוריאזיס על פני הגוף. המדד בוחן את יעילות התרופה באמצעות מדידת השיפור באדמומית, בעובי ובקשקשת של נגעי הפסוריאזיס בתקופת הטיפול. מדד pasi-75 בודק הפחתה של 75% בתסמיני המחלה בעוד שמדד pasi-50 מודד הפחתה של 50% בתסמינים. המבקש טען (והמשיבים חלקו על כך) כי מדד  pasi-75 הוא היעד הקליני המשמעותי המקובל על הרשויות הרגולטוריות לרבות ה-FDA האמריקאי. מדד נוסף הוא - pasi Change From Baseline (שיכונה להלן "מדד pasi CFB"). מדד זה מודד את ההפרש בין ניקוד ה-pasi בתחילת הניסוי לבין הניקוד במדד זה בסופו.

מדד ה-PGA- הוא מדד הבוחן את ה-Phyisician's Global Assessment כלומר את השיפור בהערכה הכללית של הרופא לגבי חומרת המחלה הנמדדת בסולם ערכים הנע בין 0 ל-5. המבקש טען בהקשר זה כי שיעור מובהק סטטיסטית של חולים אשר בסיום הטיפול בהם השיגו מדד PGA של 0 (absent) או 1 (slight), מקובל בתחום כיעד קליני משמעותי.

5. המבקש הבהיר בבקשתו כי פיתוח תרופה הוא הליך מורכב וארוך, הדורש ניסויים קליניים באישור ופיקוח רשויות רגולטוריות במספר שלבים – שלב פרה קליני (בחינת התרופה על חיות מעבדה); שלב א' (בחינת בטיחות התרופה על בני אדם וקביעת המינון המקסימלי הבטוח שניתן ליטול ממנה); שלב ב' (בחינת המינון האפקטיבי ביותר של התרופה); שלב ג' (בחינת יעילות התרופה על מספר גדול של חולים).

תמצית טענות המבקש

6. המבקש התייחס לדיווח של החברה אודות תוצאות שלב ב' של הניסוי ביום 7.9.2009 (הדיווח צורף כנספח ט' לבקשת האישור ויכונה להלן: "דיווח 2009"). טענת המבקש היתה כי ניסוי שלב ב' בחן את יעילות התרופה באמצעות 4 מדדים - Pasi-75, pasi-50, PGA, Pasi CFB. המבקש טען כי החברה לא פרסמה בדיווח 2009 מה היו תוצאות מדד pasi-75. היא גם לא פרסמה את תוצאות מדד ה-PGA. באשר למדד pasi-50, החברה דיווחה נתון הנוגע לתוצאות, מבלי לציין כי הנתון הזה אינו מובהק מבחינה סטטיסטית.

כן התייחס המבקש לשלב ביניים נוסף בניסוי – שלב ב'/ג'. לטענתו, החברה השלימה בחודש דצמבר 2010 את ההכנות לעריכת ניסוי קליני שלב ב'/ג'. הניסוי הזה נועד לבחון את יעילות התרופה בשני מדדים – pasi-75 כיעד ראשי; ומדד PGA כיעד משני לתקופה של 12 שבועות. לאחר סיום הטיפול ב-10 החולים הראשונים, פרסמה החברה תוצאות ביניים של הניסוי (הדיווח מחודש דצמבר 2012 צורף כנספח י"ט לבקשת האישור והוא יכונה להלן: "דיווח 2012"). המבקש טען כי חרף האמור לעיל, החברה הסתירה את הנתון הנוגע ליעד הניסוי של 12 שבועות, והיא גם הסתירה את העובדה המהותית שהתוצאות שנגעו לתקופה זו (12 שבועות) לא היו מובהקות סטטיסטית.

7. כאמור, מעבר להטעיה הנטענת, היה על המבקש להוכיח קיומו של נזק שההטעיה גרמה וקשר סיבתי בינו לבין ההטעיה. המבקש הודה כי בניגוד למקרים אחרים, במקרה דנן לא היה "אירוע גילוי" ודיווח מתקן שכתוצאה מהם התגלה לציבור שהמידע שדווח לו קודם לכן לא היה נכון. נפילת מחיר המניה במקרה דנן נבעה – ועל כך אין מחלוקת – מהתממשות הסיכון לכך שהניסוי לא יצליח (כאשר למבקש אין טענה ביחס לעצם כישלון הניסוי).

אולם, לגישת המבקש, העובדה שחלק מהמידע שדווח לציבור לא היה נכון, הביא לכך ששער המניה לא גילם את הסיכון שהשתקף מהמידע שהיה בידי החברה בנוגע לכך שהתרופה עלולה להיכשל בניסוי שלב ב'/ג'. סיכון זה אכן התממש בסופו של דבר – לאחר שהניסוי נכשל. אילו היה המידע האמיתי אודות תוצאות הניסויים מתגלה לציבור בדיווחי החברה שקדמו לתוצאות, היה הציבור יכול לתמחר באופן מדויק יותר את הסיכון שתוצאות ניסוי שלב ב'/ג' לא יראו תוצאה מובהקת סטטיסטית.

8. המבקש טען כי הוכחת הנזק מהסתרת המידע במקרה כמו המקרה דנן צריכה להיעשות באמצעות הוכחת קשר סטטיסטי בין הדיווח על האירוע בו התממש הסיכון לבין הנפילה בשער המניה. לגישת המבקש כך נעשה בחוות-הדעת מטעמו של פרופ' קידר-לוי. הוא הוסיף כי בשלב הנוכחי של הדיון בבקשת האישור, די בכך שהוא הוכיח עצם קיומו של נזק, והוא אינו צריך עדיין להוכיח את ההיקף המדויק שלו. לגישת המבקש, קבלת עמדת המשיבים לפיה יש לדחות את בקשתו רק משום שהנזק לא הוכח, עלולה להביא להתנהגות מניפולטיבית של נתבעים פוטנציאליים, שעלולים "להטביע" את המידע ה"מתקן" במידע רב נוסף שאינו קשור להטעיה.

9. להלן נבחן האם הוכיח המבקש את העילה שלו במידה הנדרשת לשלב זה של הדיון ביחס לנושאים שצוינו לעיל. כפי שנראה, אני סבורה כי אף לו היה המבקש מוכיח כי המידע בדיווחים אליהם הוא התייחס לא היה מידע מלא ומדויק, אין לקבל את הבקשה משום שלאחר פרסום הדיווחים הללו פרסמה החברה מידע נוסף, שהמבקש לא התייחס לשאלה איך הוא השליך אם בכלל על שער המניה ועל ה"ניפוח" הנטען שלו. כאשר עילת התביעה מניחה כי מידע מטעה הביא לניפוח של שער המניה עד לנפילת השער במודע בו נודע על כישלון הניסוי, על המבקש להתייחס לכל המידע שהיה קיים בשוק ערב נפילת שער המניה ולהשלכה של מידע זה על שער המניה. את זאת המבקש לא עשה.

טענתם המקדמית של המשיבים – סילוק עילת התביעה לגבי דיווח 2009

10. בטרם נדון לגופן בטענות המבקש ביחס לניסוי שלב ב' ודיווח 2009, נבחן את הטענה המרכזית שהעלו המשיבים בהקשר זה, טענה לפיה המבקש חזר בו מטענותיו לגבי הדיווח הזה, ולכן אין להתיר לו להעלות טענות ביחס אליו.

כך, בהתייחס לניסוי שלב ב', ציין ב"כ המשיבים בישיבה בה סיכמו הצדדים את טענותיהם בעל-פה, כי "לטעמי זה בכלל לא בתביעה". לאור הערת בית-המשפט הוסיף ב"כ המשיבים והתייחס לנושא זה במסגרת סיכומיו, תוך התייחסות לדברים שנטענו על ידי ב"כ המבקש בהקשר זה במסגרת סיכומיו שלו. לאחר שהצדדים השלימו את סיכומי טענותיהם בעל-פה בתום ישיבת יום 17.5.2017, עלתה אפשרות כי באי-כוח הצדדים יבואו בדברים ביניהם בניסיון להגיע להסכמה. הצדדים אכן קיימו הידברות ביניהם בשלה נדחה המועד למתן החלטה בבקשת האישור (שאלמלא כן ניתן היה לתתה זמן קצר לאחר תום ישיבת יום 17.5.2017 והשלמת הסיכומים בעל-פה). משהצדדים לא הגיעו להסכמה, הגיש ב"כ המשיבים בקשה לסילוק על הסף של עילת התביעה הנוגעת לדיווח 2009.

הבקשה לסילוק עילת תביעה ולחלופין לקיום דיון הוכחות נוסף

11. ב"כ המשיבים עתר כי בית המשפט יורה על סילוק עילת התביעה הנוגעת לתוצאות ניסוי שלב ב' ולדיווח 2009; ולחלופין כי הוא יורה על קיום דיון הוכחות נוסף.

לגישתו של ב"כ המשיבים, ב"כ המבקש ויתר במסגרת ישיבת ההוכחות על עילת התביעה הזו, וחזר בו ממנה באופן מפורש. ב"כ המשיבים הפנה בהקשר זה לחילופי הדברים שהתקיימו בישיבת יום 1.3.2017 בין בית המשפט לבין ב"כ המבקש כדלקמן (עמ' 87 לפרוטוקול):

"עו"ד איידן: אז אני עכשיו מבהיר שוב,

כב' השופטת: התביעה היא על ההטעיה שנובעת מהעובדה שהפרסומים היו לגבי 24 שבועות ולא 12?

עו"ד איידן: בדיוק.

כב' השופטת: מאה אחוז, אז עכשיו אנחנו יותר ממוקדים".

ב"כ המשיבים טען כי המסקנה הברורה מחילופי הדברים הללו, היא כי עילת התביעה ככל שהיא נגעה להטעיה בניסוי שלב ב' כפי שדווח אודותיו בדיווח 2009 איננה מהווה עוד חלק מיריעת המחלוקת. ב"כ המשיבים הוסיף כי לאור ההצהרה הזו יצאו הצדדים להפסקה, וב"כ המשיבים קיצר את החקירה הנגדית המתוכננת שלו בהתייחס לדיווח 2009. המבקש לא עומת לכן עם מסמכים המעדכנים את דיווח 2009 ומרחיבים אותו, תוך הפניה למידע נוסף וחדש.

12. ב"כ המשיבים ציין כי הוא התכוון, במסגרת החקירה הנגדית של המבקש, להציג לו מסמכים המוכיחים כי מדד pasi-50 הוא מדד מספק וכי מדד PGA (שניסוי שלב ב' הצליח ביחס אליו), הוא רלוונטי כמו גם מדד pasi CFB. ב"כ המשיבים התכוון לגישתו להפנות את המבקש במסגרת חקירתו הנגדית למסמכים, לרבות מסמכים שהמבקש עצמו צירף לבקשת האישור.

המבקש לא עומת עם שאלות הנוגעות לטענתו (השגויה לגישת המשיבים) לפיה מדד pasi-75 היה המדד המוביל (ה-gold standard). כך, המבקש לא עומת עם העובדה שבשנת 2009 מדד pasi-50 היה מקובל כיעד ראשוני לרישום תרופות לפסוריאזיס. גם חברה אחרת העוסקת בתחום התרופות לפסוריאזיס, חברת VBL (Vascular Biogenics Ltd., חברה המאוגדת בישראל ונסחרת בבורסת ה-NASDAQ, להלן: "חברת VBL") עשתה שימוש במדד זה. ב"כ המשיבים התייחס בבקשתו גם למאמר אליו הפנה המבקש (נספח ח'), שלגישתו מעיד על כך שכל אחד מהמדדים הוא שווה-ערך. הוא טען כי גם נושא זה לא נחקר משום שבית-המשפט הבהיר כי "המדדים כבר אינם בתמונה".

13. עוד הוסיף ב"כ המשיבים וטען כי העובדה שניסוי 2012 מתחיל במדד ה-PGA שכלל לא מופיע בדיווח 2009, ושמדד זה הוא היעד העיקרי בניסוי זה, מבטלת כל הטעיה או אי-דיוק אם היו בשנת 2009 בדיווח בו ה-PGA כלל לא נזכר. ב"כ המשיבים הוסיף כי בשנת 2010 פורסמה במערכת המאיה מצגת בה נפרשו כל תוצאות ניסוי שלב 2: CFB, pasi ו-PGA כולל בגרפים. מצגת זו לא הוצגה למבקש מאחר שהחקירה הופסקה ושונתה.

ב"כ המשיבים הוסיף כי הוא לא שאל את המבקש האם הוא ראה את תשקיף החברה המדבר על התוצאות ומסביר אותן, האם הוא ראה את המאמר שהציג את התוצאות והסביר אותן, והאם הוא ראה את יתר הדיווחים שיש בהם הסברים לגבי המדדים בניסוי שלב ב' שהוא עצמו צירף אותם. ישנן שאלות נוספות רבות שב"כ המשיבים לא שאל את המבקש משום שהיה ברור כי טענה זו נגד המשיבים כבר אינה קיימת.

14. ב"כ המשיבים הוסיף וטען כי למשיבים יש גם טענות רבות הנוגעות לקשר הסיבתי ולנזק הנטענים. כך לטענתו עסקה החברה מלבד בפיתוח התרופה לפסוריאזיס בששה פיתוחים נוספים. מי שרכש מניות של החברה משנת 2009 ועד שנת 2015 הסתמך גם על מחקרים, ניסויים ופיתוחים של החברה ביחס לתרופות ומחלות נוספות, ולאו דווקא על ניסוי שלב ב' של תרופת הפסוריאזיס.

מעבר לכך, לאחר ניסוי שלב ב' הגיעו תוצאות אמת בדיווח 2012, בו פורטו תוצאות הביניים. תוצאות אלה שינו את מאגר הנתונים העומד בפני המשקיע. גם נושא זה היה צריך לעלות בחקירה, ולא עלה בה לאור הצהרת ב"כ המבקש.

נושא נוסף שלא עלה בחקירות המבקש הוא העובדה שב-2009 פרסמה החברה כי נמצאו תוצאות חיוביות ואף מובהקות במספר אספקטים של הניסוי – דווח על שיפור במצב החולים במדדי ה-pasi השונים, נמצא מינון אופטימלי, התגובה נדמית כלינארית, לא היו תופעות לואי והתרופה הוכחה כבטיחותית. בהמשך נמצא כי גם מדד ה-PGA הוא חיובי ומובהק סטטיסטית. גם כל הנושאים האלה לא עלו בחקירה הנגדית של המבקש לאור ההבנה של ב"כ המשיבים כי חזית המחלוקת הצטמצמה.