תגובת המבקש לבקשת המשיבים לסילוק עילת תביעה
- המבקש הגיב לבקשה וביקש כי בית-המשפט ידחה אותה. ראשית ביקש ב"כ המבקש להבהיר את הדברים שנאמרו על-ידיו בישיבת יום 17.5.2017. לדבריו, הוא התייחס בדבריו לכך שהמבקש חזר בו מהטענה שנטענה בס' 52 לבקשת האישור בנוגע ליעד הראשי לניסוי שלב ב'/ג'. בניגוד למה שנטען בבקשה, המבקש הבהיר כי הוא אינו כופר בכך שה-FDA קבע בשלב מסוים שהיעד הראשי לניסוי זה יהיה דווקא מדד pasi-75 ולא מדד ה-PGA.
המבקש הדגיש כי אין ממש בגישת המשיבים לפיה הוא חזר בו מהטענה (שהתבססה על המאמר נספח ה' לבקשת האישור), לפיה מדד ה-pasi-75 הוא ה-gold standard בבחינת יעילות התרופה לפסוריאזיס. המבקש הוסיף והדגיש כי מפרוטוקול הדיון עולה כי הוא לא חזר בו מטענתו ביחס למדד ה-pasi-75, ואין זכר לכך שהמבקש חזר בו כביכול מטענותיו בדבר הטעיה בדיווח תוצאות ניסוי שלב ב' מ-2009. גם לו היה המבקש חוזר בו מהטענה לפיה מדד pasi-75 הוא ה-gold standard בבחינת יעילות התרופה, לא היה ניתן לגזור מכך חזרה שלו מכל הטענות הנוגעות לשלב ב' של הניסוי. זאת משום שהטענות ביחס לניסוי שלב ב' נגעו לדיווח מטעה לגבי כל המדדים שנבחנו.
- המבקש הוסיף וציין כי התנהלות המשיבים בזמן אמת מעידה על כך שבקשתם היא מופרכת. כך, לאחר חקירתו הנגדית של המבקש, נחקרה עדת ההגנה פרופ' פישמן. ב-20 העמודים הראשונים של החקירה נשאלה העדה על ידי ב"כ המבקש שאלות הנוגעות לסוגיה שהמשיבים טוענים שהמבקש ויתר עליה - סוגית הדיווח על תוצאות ניסוי שלב ב'. ב"כ המשיבים לא התנגד ולא העלה טענה לפיה המבקש חזר בו מטענותיו בהקשר זה.
לאחר 20 עמודי חקירה, טען ב"כ המשיבים כי המבקש חזר בו מהטענה הנוגעת לניסוי שלב ב'. מהפרוטוקול עולה כי נוצרה אי-בהירות מסוימת בנושא זה, ולכן הבהיר ב"כ המבקש מייד כי החזרה שלו היתה רק מהגדרת היעד הראשי של ניסוי שלב ב'/ג'. לאחר מכן התיר בית המשפט לב"כ המבקש להמשיך בחקירה ביחס לניסוי שלב ב'. גם אז לא העלה ב"כ המשיבים טענה ביחס לכך, כאשר בפרוטוקול בין העמודים 121-139 הוסיפה פרופ' פישמן ונחקרה בענין זה. לכן הטענה הנוגעת לבלבול של המשיבים היא מלאכותית.
- המבקש הוסיף וציין כי אין גם כל ממש בטענת המשיבים הנוגעת לפגיעה בזכויותיהם הדיוניות. כך, ב"כ המשיבים חקר ארוכות את המבקש בנוגע לדיווח אודות תוצאות ניסוי שלב ב'. בכלל זה נשאל המבקש לגבי ההסתרה הנטענת של תוצאות מדד Pasi-75 שהתקבלו בניסוי שלב ב', ולגבי השאלה האם מדד זה הוא ה-gold standard בבחינת יעילות התרופה לפסוריאזיס. המבקש נחקר ביחס למטרה של ניסוי שלב ב', ולגבי הטענה לפיה מדדי היעילות בו נבחנו באופן אקספלורטורי. המבקש אף נחקר ביחס לטענה (שלגישת ב"כ המבקש מהווה הרחבת חזית) לפיה ניסוי שלב ב' נועד לבחון פעילות ולא יעילות.
המבקש נחקר אודות מסמכים שצורפו לבקשת האישור, בהם פורטו מדדי היעילות שנבחנו במסגרת ניסוי שלב ב', תוך שב"כ המשיבים אף הפנה אותו מפורשות לתשקיף ולמאמר שפרופ' פישמן פרסמה. כן נחקר המבקש אודות תוצאות מדד PGA ומדד pasi CFB בניסוי שלב ב', ובכלל זה הוצגו לו ציטוטים נרחבים אודות תוצאות הניסוי. לאור האמור, אין בסיס לנטען בבקשה ואין יסוד לטענה לפיה נמנעה מב"כ המשיבים האפשרות לחקור את המבקש אודות תוצאות ניסוי שלב ב'. עוד ציין ב"כ המבקש כי בית-המשפט הבהיר לב"כ המשיבים בישיבת הסיכומים כי אי התייחסות בסיכומים לטענות הנוגעות לדיווח המטעה לגבי ניסוי שלב ב', היא בגדר נטילת סיכון. לאור הדברים הללו, ב"כ המשיבים אכן התייחס בסיכומים מטעמו גם לטענות אלה.
התשובה לתגובה
- ב"כ המשיבים השיב לתגובת המבקש בבקשה שלעיל. הוא חזר על הטענה לפיה ב"כ המבקש חזר בו במהלך הדיונים השונים בבקשה מכל עילות התביעה שנטענו על ידיו למעט עילה אחת, וטען כי כך עולה בבירור מהצהרתו המפורשת של ב"כ המבקש לפרוטוקול הדיון ביום 1.3.2017. לאור הצהרה זו לא חקר ב"כ המשיבים את המבקש ביחס לעילה שהמבקש חזר בו ממנה. ככל שייקבע אחרת, יהיה על בית-המשפט לאפשר למשיבים להוסיף ולחקור את המבקש, ולסכם פעם נוספת לאחר מכן.
דיון
- כפי שיפורט בהמשך ההחלטה הנוכחית, אני סבורה כי דין טענותיו של המבקש לגבי ניסוי שלב ב' ודיווח 2009 – להידחות לגופן. יחד עם זאת וכפי שאפרט, אינני סבורה שהיה מקום לקבל את עמדתו של ב"כ המשיבים ביחס לחזית המחלוקת ולהורות על סילוק הבקשה לגבי ניסוי שלב ב'.
במהלך חקירתו הנגדית של המבקש על ידי עו"ד אבירם, התקיימו חילופי הדברים הבאים:
"עו"ד אבירם: ה-12 שבועות אין לי בעיה, נגיע-, אני רוצה לנקות גבירתי, יש המון דברים. אם גם על זה תגידו, לא צריך להגיד סליחה, לא ראינו נכון ב-, חשבנו שזה 2014 רלוונטי אחורה טעינו לא טעינו, אין תביעה על זה.
כב' השופטת: על הנושא שהמדד המרכזי הוא 'פאסי 75'"
עו"ד אבירם: כן,
כב' השופטת: עו"ד איידן?
עו"ד איידן: הדגש הוא על 12 שבועות.
עו"ד אבירם: אז אין בעיה, נמשיך.
כב' השופטת: אם אנחנו מדברים רק על ה-12 שבועות אז צמצמנו עוד.
עו"ד איידן: שצומצם בתשובה לתגובה.
עו"ד אבירם: שצומצם לגמרי,
כב' השופטת: שניה, שניה, אני רוצה להבין כדי שאני אדע על מה אנחנו מדברים, זה גם מאוד יעזור למקד את כל החקירות, אם הדגש הוא על 12 מול 24 אז נמקד את החקירות על זה.
עו"ד איידן: בתשובה לתגובה צמצמנו,
כב' השופטת: יכול להיות, אבל אני רוצה עכשיו הצהרה.
עו"ד איידן: אז אני עכשיו מבהיר שוב,
כב' השופטת: התביעה היא על ההטעיה שנובעת מהעובדה שהפרסומים היו לגבי 24 שבועות ולא 12?
עו"ד איידן: בדיוק.
כב' השופטת: מאה אחוז, אז עכשיו אנחנו יותר ממוקדים.
עו"ד אבירם: אולי עכשיו נעשה הפסקה קלה גברתי שאני אוכל להתארגן ולקצר מאוד את החקירות?
כב' השופטת: בסדר גמור, נעשה 10 דקות בסדר?"(ר' עמ' 87 -88 לפרוטוקול ישיבת 1.3.2017)
חילופי הדברים שלעיל אכן עשויים היו להטעות את ב"כ המשיבים לחשוב כי המבקש חזר בו מעילת התביעה הנוגעת לניסוי שלב ב' ולדיווח 2009, וכי העילה היחידה שנותרה נוגעת לניסוי שלב ב'/ג'.
- אילו היה ב"כ המשיבים מבקש לחזור ולחקור את המבקש מייד במהלך ישיבת ההוכחות, היה מקום לאפשר לו לעשות כן ולחקור את המבקש ביחס לנושאים שהוא לא חקר אודותיהם לשיטתו - לאור אי-ההבנה האמורה. אולם, לאחר "אי-ההבנה" האמורה נמשך ההליך – כאשר בהמשך ההליך היה יכול ב"כ המשיבים להבין את כוונתו של ב"כ המבקש לאשורה, ולבחון איך הוא מבקש להתנהל לאורה.
- כך, לאחר הדברים שצוטטו לעיל מפרוטוקול הדיון, הוסיף ב"כ המבקש וחקר את עדת ההגנה, פרופ' פישמן. לא יכולה להיות מחלוקת כי חלק נכבד מאוד מהחקירה הוקדש לדיווח 2009. כך, בעמ' 102 – 120 לפרוטוקול, נשאלת העדה שאלות רבות ושונות הנוגעות לדיווח הזה. ב"כ המשיבים לא התנגד לכך. שאלות אלה חזרו והתוו את חזית המחלוקת כך שהיא התייחסה גם לדיווח 2009.
בעמוד 120 נשאלה פרופ' פישמן כך:
"בתצהיר שלך את טענת בסעיפים 139-141 המבקש המציא את היעד של 'פאסי 75', אנחנו רואים שהמבקש לא המציא את היעד הזה ושהיעד הוצג בבסיס הניסוי, האם את חוזרת בך מהטענה שהמבקש המציא את הדברים האלה?".
בשלב זה – ורק בשלב זה, טען ב"כ המשיבים כי המבקש חזר בו מהטענה הנוגעת לדיווח 2009. ב"כ המבקש הבהיר בתגובה כי הוא חזר בו רק מהטענה הנוגעת לזהות המדד הראשי שנבחן במסגרת ניסוי שלב ב'/ג', וכי הוא לא התייחס בדבריו לניסוי שלב ב'. ב"כ המבקש הבהיר כי ככל שהדבר נוגע לדיווח 2012, הוא יטען לעילה אחת הנוגעת לפרסום אודות 24 שבועות ולא 12 שבועות. הוא חזר בו - ביחס לדיווח 2012 - מהטענה שעלתה במסגרת בקשת האישור (ס' 52 בה), שהתבססה על המאמר שצורף כנספח ה' לבקשת האישור, לפיה מדד ה-pasi-75 הוא ה-gold standard בבחינת יעילות התרופה לפסוריאזיס. ואולם המבקש לא התייחס בדבריו כלל לחזרה מהטענות הנוגעות לדיווח 2009.
- לאחר הבהרה זו של הדברים שנאמרו קודם לכן על ידי ב"כ המבקש, הוסיף ב"כ המבקש לחקור את פרופ' פישמן אודות ניסוי שלב ב' ודיווח 2009. החקירה נמשכת בין עמודים 121 ל-139 לתמליל הפרוטוקול. ככל שהיתה אי-הבנה לב"כ המשיבים בנושא זה, וככל שהיא לא הובהרה במסגרת החלק הראשון של חקירתה של פרופ' פישמן, הרי הדברים הובהרו לאחר שב"כ המבקש הוסיף לחקור את פרופ' פישמן ביחס לדיווח הזה גם לאחר ההערה של ב"כ המשיבים.
ודוק – אילו היה ב"כ המשיבים סבור כי הוא נמנע מלשאול את המבקש שאלות מסוימות בנוגע לניסוי שלב ב' לאור אי-ההבנה שלו את ההצהרה של ב"כ המבקש, היה עליו – בשלב זה של הדיון – לדרוש להעלות את המבקש פעם נוספת לחקירה נגדית, כדי להשלים את חקירתו באותן נקודות שהוא טוען להן בבקשה הנוכחית. כפי שציינתי, אילו היה ב"כ המשיבים עושה כן, היה מקום להיעתר לבקשתו. ב"כ המשיבים לא עשה כן.
- בתום ישיבת ההוכחות, כאשר נקבע מועד לסיכומים בעל פה, ציינתי - בהתייחס למשך הזמן שיידרש לסיכומים - כי "יש לנו פה שתי שאלות ממוקדות" (עמ' 159 שורה 20 לפרוטוקול). גם ענין זה היה בו כדי להבהיר לב"כ המשיבים כי הנושא השני (דיווח 2009) הוא אחד הנושאים שייבחן במסגרת הדיון בבקשת האישור, וזאת ככל שהדבר לא היה ברור לו עד אותה עת. גם בשלב זה לא ביקש ב"כ המשיבים לחזור ולחקור את המבקש.
- בהמשך התקיימה ישיבת הסיכומים בעל-פה. בטענותיו של ב"כ המבקש במסגרת הסיכומים בעל-פה, ייחד ב"כ המבקש פרק שלם לטענותיו הנוגעות לדיווח 2009 ולהטעיות הנטענות בדיווח זה. ב"כ המשיבים לא התנגד לכך, ולא העלה – במהלך הסיכומים – את הטענות שהוא העלה בבקשה שהוא הגיש לאחר תום ישיבת הסיכומים. כאשר נדרש ב"כ המשיבים לסכם את טענותיו שלו, נאמר לו על-ידי בית-המשפט כי "אדוני התייחס באמת לעניין של 12 שבועות ו-24 שבועות, אבל לא התייחס לנושא של המדדים בניסוי שלב 2 ולאי הפרסום של המדדים של PGA ו-pasi-75" (עמ' 202 לפרוטוקול מיום 17.5.2017).
בתגובה נאמרו הדברים הבאים:
"עו"ד אבירם: אז אני אענה. לטעמי זה בכלל לא בתביעה יותר. זה מה שאני הבנתי, זה מה שאנו הבנו.
כב' השופטת: אדוני רוצה לקחת סיכון ולא להתייחס לזה, זה בסדר.
עו"ד אבירם: לא אני לא אקח סיכון".
- לאחר הדברים הללו, אכן סיכם ב"כ המשיבים את טענותיו ביחס לדיווח 2009, תוך שהוא התייחס בסיכומיו לטענות שהעלה ב"כ המבקש בהקשר זה. כפי שציינתי, אלמלא היתה עולה בתום ישיבת הסיכומים האפשרות לפיה הצדדים יגיעו להסכמה, היתה ההחלטה בבקשת האישור ניתנת בסמוך לאחר הסיכומים בעל-פה. ב"כ המשיבים לא ציין – כאשר הבין כי הוא חשוף לסיכון כי בית-המשפט יתייחס גם לנושא דיווח 2009 במסגרת ההחלטה - כי הוא מבקש להוסיף ולחקור את המבקש ביחס לנושא זה. הוא לא ציין כי הוא ויתר על חלק מהשאלות שהוא יכול היה לשאול את המבקש ביחס לדיווח הזה. הוא לא הזכיר את כל הטענות שהועלו על-ידיו במסגרת הבקשה הנוכחית. יתרה מזאת, כפי שהובהר, הוא אכן סיכם את טענותיו ביחס לסוגיה זו, וטען את כל מה שביקש לטעון.
- לאור כל האמור לעיל, אני סבורה כי לא ניתן לקבל את טענת ב"כ המשיבים לסילוק על הסף של אחת מעילות התביעה. מספר נימוקים לכך: ראשית, עיון בטענות ב"כ המשיבים בבקשה לסילוק ביחס לשאלות שנמנע ממנו לשאול את המבקש, מביא למסקנה כי שאלות אלה לא היו משמעותיות מבחינה ראייתית; שנית, יש לדחות את הבקשה לאור העובדה שב"כ המשיבים השתהה בהעלאת טענותיו, השלים את הסיכומים מטעמו תוך שניתנה לו הזדמנות מפורשת להתייחס בהם גם לנושא ניסוי שלב ב' ודיווח 2009, ולא ביקש עד תום ישיבת הסיכומים לחזור ולחקור את המבקש או "לסלק" את עילת התביעה הנוגעת לדיווח 2009; ושלישית, הדברים הללו מקבלים משנה תוקף לאור השלב הדיוני בו אנו מצויים – שלב אישור התביעה כתביעה ייצוגית.
עניינים אלה יפורטו להלן.
- ראשית, אני סבורה כי לא היה בחקירה נוספת של המבקש בנושאים אליהם הפנה ב"כ המשיבים בבקשה הנוכחית, כדי לתרום מבחינה ראייתית למסקנות העובדתיות הנדרשות לדיון בבקשת האישור. ב"כ המשיבים התייחס לשאלות שלגישתו הוא היה שואל את המבקש, אילו ניתנה לו ההזדמנות לעשות כן, ואלמלא היתה מתרחשת אי-ההבנה הנטענת אודות היקף עילת התביעה של המבקש.
אני סבורה כי בנסיבות המקרה דנן, האפשרות לעמת את המבקש עם המסמכים אליהם הפנה ב"כ המשיבים, איננה בעלת חשיבות ראייתית גדולה. אין ספק כי המבקש עצמו איננו מומחה בתחום התרופות אלא משקיע בלבד. ההחלטה ביחס לשאלה איזה מידע היה על החברה לגלות במסגרת דיווחיה, נוגעת לא למבקש עצמו אלא למשקיע סביר. לכן, ב"כ המשיבים היה יכול להפנות למסמכים שצוינו על-ידיו בבקשה הנוכחית, גם במסגרת הסיכומים מטעמו. במסגרת הסיכומים היה יכול ב"כ המשיבים להעלות את הטענות ביחס למסמכים אלה ולהשלכתם על החלטת ההשקעה של משקיע סביר. זאת גם אם המבקש לא נשאל שאלות אודות המסמכים הללו במסגרת חקירתו הנגדית.
- לאילו שאלות ומסמכים התייחס ב"כ המשיבים בטענותיו במסגרת הבקשה לסילוק עילת התביעה? ב"כ המשיבים ציין כי הוא התכוון להציג למבקש מסמכים הנוגעים למדד pasi-50, המעידים על כך כי מדד זה הוא מספיק. בכלל זה ביקש ב"כ המשיבים לעמת את המבקש עם השימוש שלטענתו עשתה חברת VBL במדד זה. ואולם, גם בהנחה שהמבקש היה נשאל אודות האופן בו פרסמה חברת VBL את התוצאות של הניסוי שלה, לא היה בתשובתו כדי לתרום לדיון מבחינה ראייתית. המבקש איננו כמובן חלק מחברת VBL, הוא אינו מומחה בתחום הרפואי ולכן לא ניתן היה להגיש באמצעותו מסמכים של חברת VBL שלא היו חלק מחומר הראיות. מעבר לכך, לא היה ניתן ללמוד מתשובות המבקש באיזה אופן יש לדווח אודות ניסויים בתרופות לפסוריאזיס.