ב"כ המשיבים התייחס גם למאמר שצורף כנספח ה' לבקשת האישור. הוא ציין כי ממאמר זה עולה בבירור כי כל אחד מהמדדים הוא שווה-ערך, ולכן אין חשיבות מיוחדת דווקא למדד pasi-75. זאת בניגוד לטענת המבקש. ואולם, גם בהקשר זה אין תועלת משמעותית בחקירת המבקש. המאמר הוא חלק מחומר הראיות. המשיבים היו יכולים לכן להתייחס לאמור בו במסגרת הסיכומים מטעמם, ועימות של המבקש – שאיננו מומחה בתחום – עם האמור במאמר שהוא עצמו צירף, לא היה בו כדי להועיל.
- ב"כ המשיבים ביקש לגישתו גם לטעון כי בניסוי 2012 היה מדד ה-PGA היעד העיקרי, ואילו מדד זה כלל לא מופיע בניסוי 2009 והוא מופיע לראשונה בדיווח 2010. הוא ביקש לציין כי דיווח 2012 (נספח י"ט לבקשה) מונע כל הטעיה או אי-דיוק אילו היו כאלה בדיווח 2009. ב"כ המשיבים הפנה בהקשר זה גם לדיווחים נוספים – נספחים ט"ו וט"ז לבקשה. נראה כי גם לצורך העלאת טענה זו אין צורך בחקירה נוספת של המבקש, וניתן להעלותה במסגרת הסיכומים תוך הפניה למסמכים שהמבקש עצמו צירף לבקשתו (לטענה זו נתייחס בהמשך ההחלטה הנוכחית).
עוד יש לציין כי ב"כ המשיבים הפנה במסגרת הבקשה הנוכחית ל"מצגת משנת 2010 בה נפרשו כל תוצאות ניסוי שלב 2.... כולל בגרפים". ב"כ המשיבים אינו מפנה בהקשר זה לנספח כלשהו ולכן לא ניתן להתייחס לטענה זו.
ב"כ המשיבים טען כי הוא התכוון לשאול את המבקש האם הוא עצמו ראה את התשקיף המדבר על תוצאות הניסוי ומסביר אותן, וכן האם הוא ראה את המאמר שהציג את כל התוצאות והסביר אותן. גם ביחס לנושא זה אינני סבורה כי היתה תועלת משמעותית בחקירה נגדית של המבקש. זאת משום שהשאלה המרכזית נושא הבקשה דנן איננה האם המבקש עצמו ראה את המאמר או את התשקיף, אלא מה ראה משקיע סביר, והאם יכול היה המידע שמשקיע סביר היה חשוף אליו "לנפח" את מחיר המניה כפי שהמבקש טוען.
- עוד טען ב"כ המשיבים כי הוא נמנע מחקירה אודות הקשר הסיבתי הנוגע לפרסום אודות המדדים. בהקשר זה הוא חזר והפנה למחקרים ולניסויים של החברה אשר פורסמו לטענתו בין השנים 2009 ועד 2015. מחקרים אלה נגעו לתרופות שהחברה עסקה בהן. עוד הפנה ב"כ המשיבים לתוצאות דיווח 2012. לגישתו, גם תוצאות אלה שינו את מאגר הנתונים שעמד בפני המשקיע הסביר. מאחר שדיווח 2012 הוא חלק מחומר הראיות בבקשה, לא היה צורך לחקור את המבקש פעם נוספת רק כדי להציג לו את הדיווח הזה (וכאמור, טענות המשיבים לגופן בהקשר זה יידונו בהמשך ההחלטה הנוכחית).
ב"כ המשיבים הפנה בבקשה גם לעובדה שבשנת 2009 פרסמה החברה כי נמצאו תוצאות חיוביות ואף מובהקות במספר אספקטים של הניסוי, כי התגובה נראית לינארית וכי לא היו לתרופה תופעות לוואי והיא הוכחה כבטיחותית. בהמשך אף נמצא כי מדד ה-PGA הוא חיובי. גם כדי להפנות לעובדות אלה – לא נדרשת חקירה נוספת של המבקש.
- סיכומה של נקודה זו – לא נדרשה חקירה נגדית נוספת של המבקש כדי לאפשר לב"כ המשיבים להעלות את כל הטענות שלטענתו שהוא ביקש להעלותן ביחס לדיווח 2009 אודות תוצאות ניסוי שלב ב'.
- שנית, כפי שפורט לעיל, לב"כ המשיבים היו מספר הזדמנויות לעתור כי בית-המשפט יאפשר לו להוסיף ולחקור את המבקש. הוא לא עשה כן במהלך חקירתה הנגדית של העדה פרופ' פישמן – וזאת לא בחלק הראשון של החקירה לפני הבעת ההתנגדות של ב"כ המשיבים, ואף לא בחלק השני של החקירה, שבה המשיך ב"כ המבקש להתייחס לנושא דיווח 2009 חרף התנגדותו של ב"כ המשיבים. ב"כ המשיבים לא ביקש להוסיף לחקור את המבקש לאחר תום ישיבת ההוכחות ולפני ישיבת הסיכומים בעל-פה. הוא לא עשה כן גם במהלך ישיבת הסיכומים – לא כאשר ב"כ המבקש העלה טענות בסיכומיו הנוגעות לדיווח 2009, ואף לא כאשר ניתנה לו הזדמנות להשיב לטענות אלה במסגרת סיכומיו.
אין מקום אם כן להתיר לב"כ המשיבים בשלב המאוחר הזה של הדיון, לאחר תום הסיכומים בעל-פה של שני הצדדים, סיכומים בהם התייחס ב"כ המשיבים לגופן לטענות המבקש לגבי דיווח 2009, לשוב ולחקור את המבקש בחקירה נגדית ולסכם פעם נוספת את טענותיו בתגובה לבקשת האישור.
- שלישית, ובהמשך לאמור לעיל ביחס להשתהותו של ב"כ המשיבים, יש להדגיש כי ההחלטה הנוכחית ניתנת במסגרת בקשה לאישור תביעה כתביעה ייצוגית. לכן, לו הייתי מאשרת את הבקשה – לא היה מדובר עדיין ב"סוף פסוק" מבחינת המשיבים. משיבים בבקשה לאישור תביעה ייצוגית רשאים, במסגרת השלב השני של הדיון בתביעה לגופה, להעלות טענות נוספות ביחס לעילות התביעה שאושרו במסגרת החלטת האישור. הם רשאים להעיד עדים שהם סבורים שעדותם היא רלוונטית לדיון, ולהציג מסמכים שלגישתם יש בהם כדי להשליך על פסק-הדין של בית-המשפט בתביעה לגופה.
הדיון במסגרת השלב הראשון הוא דיון מקדמי. הוא נועד "לסנן" בקשות אישור נגד אותם נתבעים שאין כנגדם עילת תביעה, בלא לחייב נתבעים כאלה לנהל הליך מלא של תביעה. סינון כזה מאפשר לפחות לחלק מהנתבעים שאין נגדם עילת תביעה, לחסוך את עלויות השלב השני של הדיון. יחד עם זאת, בהחלט יתכן כי בחלק מהמקרים מתקבלת בקשת אישור נגד נתבע שאין עילת תביעה נגדו, והעובדה שאין נגד הנתבע עילת תביעה מסתברת רק בתום השלב השני של הדיון. מובן כי ככל שההליך בחלק הראשון שלו הוא מפורט ומעמיק יותר, הסיכוי כי התוצאה תשתנה בחלק השני – קטן, ולהיפך.
- המחוקק הבהיר את האופן בו על משיב שהוגשה נגדו בקשה לאישור תביעה ייצוגית, לפעול בהתייחס לבקשה זו. כאשר מדובר בבקשה לאישור תביעה ייצוגית (בניגוד לכתב תביעה בתביעה "רגילה") נדרשים הצדדים לפרט בכתבי בי-הדין שלהם (הבקשה והתשובות לה) את כל טענותיהם העובדתיות, את האסמכתאות המשפטיות לטענות אלה ואת כל המסמכים שהם יבקשו להסתמך עליהם בהקשר זה.
כך קובעת תקנה 2(ג) לתקנות תובענות ייצוגיות תש"ע – 2010 כי -
"המשיב רשאי להשיב לבקשה בתוך תשעים ימים מיום שהומצאה לו או בתוך מועד אחר שקבע בית המשפט; בתשובתו יפרט את טיעוניו כולל אסמכתאות, ויצרף לה תצהיר לשם אימות העובדות המשמשות יסוד לתשובה; תצהיר שלא צורף לתשובה בעת הגשתה, לא יצורף לה אלא ברשות בית המשפט".
לכן, במסגרת תשובה לבקשה לאישור תביעה ייצוגית, צריך משיב המתייחס לטענה מסוימת לפרט את עמדתו הן מבחינה עובדתית והן מבחינה משפטית תוך צירוף תצהיר ואסמכתאות לדברים הנטענים בתשובה.
- ואולם, משיב בבקשה לאישור תביעה ייצוגית, אינו חייב להתייחס למכלול הנושאים שעלו בבקשת האישור כבר במסגרת השלב הראשון של הדיון. המשיב יכול לבחור את ה"טקטיקה" בה הוא נוקט בניהול ההליך. הוא רשאי שלא למצות את הדיון בהן במסגרת השלב הראשון. הוא יכול לבחור להתייחס לחלק מהנושאים בלבד בשלב זה, לשים עליהם את הדגש ולהותיר חלק מהשאלות במחלוקת וחלק מהנושאים לדיון בשלב הבא, ככל שיהיה כזה. לכן, במקרה דנן, אם בחר ב"כ המשיבים במסגרת הסיכומים בעל-פה מטעמו לא לשים דגש על חלק מהנושאים שעלו בבקשת האישור ובסיכומי המבקש, זוהי בחירה לגיטימית, שאין בה כאמור כדי לשלול מהמשיבים את האפשרות לחזור ולהידרש לנושא זה בשלב הבא של הדיון.
בנסיבות אלה, אין מקום לטעמי לאפשר לב"כ המשיבים לחזור בו, לאחר שישיבת הסיכומים בעל-פה הסתיימה, מהבחירה שלו לגבי אופן טענת טענותיו בסיכומים, ולאפשר לו "לפתוח" פעם נוספת את הדיון העובדתי ביחס לנושאים שהועלו על-ידיו בבקשה לסילוק עילת תביעה.
- סיכומה של נקודה זו – אני סבורה כי אין מקום לקבל את בקשת המשיבים לסילוק על הסף של עילת התביעה הנוגעת לדיווח 2009 ולניסוי שלב ב' אליו הוא מתייחס. זאת משום שממכלול האמור בפרוטוקול הדיון עולה כי ב"כ המבקש לא התכוון לוותר על עילה זו, גם אם בטעות הובן אחרת. אין מקום "לתפוס" את ב"כ המבקש ולגרום לו לוותר על עילת תביעה רק בשל אי-הבנה.
אין גם מקום לאפשר לב"כ המשיבים להוסיף ולחקור את המבקש בחקירה נגדית ביחס לדיווח 2009. זאת משום שאי-ההבנה לובן כבר במהלך הדיון וב"כ המשיבים לא ביקש באותה עת לחקור את המבקש פעם נוספת. קבלת בקשתו בשלב זה של הדיון – תכביד על הדיון, תאריך אותו ותסרבל אותו. בנוסף, ההחלטה דנן היא החלטה לאישור תביעה ייצוגית, ולכן אין מדובר ממילא ב"סוף פסוק" מבחינת המשיבים. מעבר לכל אלה, לא מצאתי כי חקירה נוספת של המבקש היתה מאפשרת למשיבים להעלות טענות נוספות מעבר לאלה שהועלו על יד בא-כוחם בסיכומים מטעמם ובבקשה דנן.
לאור האמור לעיל, נבחן עתה לגופן את טענות המבקש ביחס לדיווח 2009.
הטענות הנוגעות לדיווח 2009
טענות המבקש
- טענות המבקש ביחס לדיווח 2009 נוגעות ל-4 מדדים שונים שהמבקש טען שדיווח 2009 היה מטעה לגביהם – מדד pasi-75, מדד pasi-50, מדד PGA ומדד pasi CFB.
באשר למדד pasi-75 טען המבקש כי הוא לא פורסם כלל בדיווח 2009. המבקש טען כי למשיבים לא היה הסבר לכך, חרף העובדה שהעדה מטעמם, פרופ' פישמן, נשאלה אודות נושא זה במסגרת חקירתה הנגדית. המבקש טען כי החברה לא פרסמה את העובדה שמדד זה הראה הצלחה אקראית בלבד, ואף לא את העובדה שהצלחה אקראית זו לא היתה מובהקת מבחינה סטטיסטית. לגישתו של המבקש, ההסתרה של תוצאות אלה היתה חמורה במיוחד, שכן מדד זה הוא ה-"gold standard" בבחינת יעילות תרופות למחלת הפסוריאזיס, מדד שהחברה עצמה בחרה להשתמש בו כיעד זה לניסוי שלב ב'.
- באשר למדד pasi-50 טען המבקש כי החברה דיווחה כי "ב-35% מהחולים אף נרשם שיפור של למעלה מ-50% בפרמטרים שנמדדו". לגישת המבקש פרסום זה היה מטעה בשני מובנים – הן משום שנושא המובהקות הסטטיסטית הושמט והחברה לא ציינה כי תוצאה זו אינה מובהקת סטטיסטית; והן משום שצוין באופן פוזיטיבי כי התוצאות הן מובהקות מבחינה סטטיסטית. המבקש מפנה בענין זה לאמור בדיווח 2009 על פיו "התוצאות מצביעות כי הושגו יעדי הניסוי באופן משמעותי סטטיסטי". כעולה מהחקירה הנגדית של עדת ההגנה פרופ' פישמן, משמעותו של ביטוי זה הוא כי מדובר בנתון "מובהק סטטיסטית". המבקש טען כי היה על החברה לציין באופן מפורש את העובדה כי לתוצאות אין מובהקות סטטיסטית, ודאי לאור עמדתה שלה לפיה כאשר מדובר בתוצאות מובהקות, יש לכך משמעות והענין מפורסם מפורשות.
- המבקש התייחס גם למדד ה-PGA שתוצאותיו כלל לא פורסמו במסגרת הדיווח אודות תוצאות הניסוי. לגישתו, 23.5% מהנבחנים הראו שיפור במדד זה והתוצאה הראשונה עם קבלת הנתונים היתה כי לא קיימת מובהקות סטטיסטית. המבקש הוסיף כי רק לאחר בדיקה נוספת של התוצאות ולאחר השמטת תוצאות של שני נבחנים, נמצאה מובהקוּת סטטיסטית. לגישת המבקש, פרופ' פישמן העידה בחקירתה הנגדית כי החברה לא פרסמה גם תוצאות "מחמיאות" כמו תוצאות מדד ה-PGA. אולם לגישתו אין בכך ממש משום שכאשר התוצאות התקבלו מלכתחילה, לא היה הנתון של ה-PGA בעל מובהקות סטטיסטית.
- כן התייחס המבקש למדד ה-pasi CFB, המודד את ההפרש בין ניקוד ה-pasi בתחילת הניסוי לבין הניקוד במדד זה בסופו. הוא טען כי התוצאה של מדד זה היתה 8.77- כאשר זהו ההפרש הממוצע בין הניקוד אצל חולים בתחילת הניסוי לבין הניקוד של החולים בסופו. ביחס לתוצאה זו נאמר כי היא מובהקת סטטיסטית. בדיווח צוין כי "נמדד בקרב 83% מהמשתתפים שיפור בתסמיני המחלה". המבקש טען כי מחקירתה הנגדית של פרופ' פישמן עלה כי הנתון הזה מתייחס לשיפור כלשהו בממצאי המחלה ולא למדד pasi CFB. לכן – כך נטען – האמירה לפיה התוצאה הזו נוגעת למדד pasi CFB היא שגויה לחלוטין. זוהי גם הסיבה, כך טען המבקש, שנתון זה לא פורסם במאמר שפרסמה פרופ' פישמן אודות הניסוי. מדובר בנתון שגם פרופ' פישמן הודתה שהוא לא הוגדר בפרוטוקול הניסוי, ולכן זהו מדד שהחברה "המציאה" ושאין לו כל משמעות סטטיסטית.
- המבקש הוסיף כי החובה לפרסם את התוצאות עולה בקנה אחד גם עם הפרקטיקה הנוהגת. כך לגישתו חברת VBL עסקה אף היא בניסוי הנוגע לתרופה לפסוריאזיס, ופרסמה תוצאות של ניסוי שלב ב'. חברת VBL מסרה בדיווח הזה מידע אודות המדד שנבחן, את התוצאות של הניסוי ואת המובהקוּת הסטטיסטית שלו. המבקש טען כי גם עמדתה של רשות ניירות-ערך תואמת את עמדתו כפי שעולה מהנחייתה שצורפה כת/7. בהתאם להנחיה זו, יש לפרסם במסגרת תוצאות של ניסוי שהושלם, בין היתר את "תוצאות הניסוי, את מידת הלימותן ליעד הניסוי הראשי וליעד הניסוי המשני ואת המובהקות הסטטיסטית שלהן".
טענות המשיבים
- ב"כ המשיבים טען בסיכומים מטעמו כי מעבר לדיווח 2009, פרסמה החברה גם מאמר שהתפרסם באתר החברה. לגישתו של ב"כ המשיבים, הדיווח לבורסה הפנה רק לנושאים הבולטים שעלו מהניסוי, בעוד שהמאמר (נספח ה' לבקשת האישור) כלל את כל הנתונים הרלוונטיים. חזקה על מי שמשקיע כסף בתרופות – שיקרא גם את המאמר בו מצוי המידע המלא.
ב"כ המשיבים אף ציין כי הסיכוי שמשקיע שאינו מומחה בתחום יבין את ההבדל בין המדדים השונים ואת ההשלכה שלהם הוא אפסי. משקיע שיחקור את הנושא, יוכל להגיע לכלל הנתונים. לכן ספק רב אם יכול להיות קשר ממשי בין ההשקעה במניות לבין דיווח 2009. עוד הוסיף ב"כ המשיבים וטען כי ה-FDA לא היה מאשר להמשיך את הניסוי לשלב ב'/ג' אלמלא הוא היה בוחן את התוצאות בעצמו.
- מהבקשה לסילוק עילת התביעה עולות – כפי שהובהר גם לעיל – מספר טענות נוספות של המשיבים ביחס לדיווח 2009, טענות שנתייחס גם אליהן. כך, המשיבים טענו כי מחומר הראיות עולה כי מדד pasi-75 אינו – בניגוד לטענת המבקש – "מדד הזהב". לכן גם הצלחה במדד pasi-50 היא הצלחה, וזאת גם אם יש "אי-הצלחה" במדד pasi-75. כן נטען כי מידע רב נוסף פורסם על ידי החברה לאחר דיווח 2009. ממידע זה נודעו למשקיעים תוצאות האמת, ולכן דיווח 2009 לא השפיע על ניפוח שער המניה כפי שנטען על ידי המבקש שהוא השפיע.