מעבר לכל אלה נטען כי גם בדיווח 2012 פורסמו גרפים שמראים את הניסוי ואת התוצאה בשבוע ה-12. ב"כ המשיבים הודה כי "היתה התלהבות לשבוע ה-24 כי הליניאריות שניחשו אותה אחרי השבוע ה-12 באמת קיבלה כיוון". עוד נטען כי אין בתוצאות אלה מובהקוּת סטטיסטית משום שמדובר בניסוי קטן ממדים יחסית. ב"כ המשיבים הדגיש כי במצגת של יולי 2014 יש מידע מלא שניתן להסיק ממנו על נקלה כי "בשבוע ה-12 זה קצת עולה, בשבוע ה-14 זה מאוד עולה, אבל הכל נמצא שם מול כולם". לכן, מדגיש ב"כ המשיבים כי גם אם היתה איזו טעות בתחילת הדרך, מבחינת הקבוצה, היא תוקנה בהמשך.
ב"כ המשיבים ציין כי תוצאות ביניים נועדות כדי להבהיר האם להמשיך בניסוי אם לאו (go- no go). ברוב הניסויים – כך נטען – לא מפרסמים דוח מרכזי מנותח וממוקד, ואילו במקרה דנן פורסמו הגרפים שעולה מהם שהתרופה הזו הולכת ומגבירה את היעילות.
דיון
- אני סבורה כי יש לדחות את הבקשה ביחס לניסוי שלב ב'/ג' ודיווח 2012, מטעמים דומים לאלה שצוינו לגבי ניסוי שלב ב'. גם דיווח 2012 איננו המידע ה"אחרון" שנודע למשקיעים אודות הניסוי אלא לאחר הדיווח הזה קיבלו המשקיעים מידע נוסף. לכן לא ניתן לקבוע כי שער המניה ערב הדיווח אודות כישלון הניסוי (מרץ 2015) שיקף את המידע שנודע למשקיעים מדיווח 2012 דווקא. כך, ביולי 2014 פורסמה מצגת (נספח כ"ד לבקשת האישור) שממנה ניתן להסיק על נקלה מה היו התוצאות של ניסוי הביניים בשבוע ה-12.
המבקש הודה בחקירתו הנגדית בכך שבמועד פרסום המצגת, נודע לציבור המידע המלא כפי שלגישתו היה על החברה לגלותו עוד קודם לכן. המבקש נשאל אודות המצגת ומשיב "זו פעם ראשונה שבאמת, אם זכור לי נכון, שדווח שזה 12 שבועות. עד אותו רגע ידעתי שזה 24 שבועות. כולם ידעו שזה 24 שבועות. למה? כי בכל הדיווחים היו 24 שבועות" (ר' עמ' 61 לפרוטוקול 1.3.2017, שורות 24-26). בהמשך העד נשאל על ידי בית המשפט "אבל כאן [כלומר במצגת יולי 2014] כבר ידעו שזה 12?" ומשיב "זו פעם ראשונה" (ר' עמ' 62 שורות 3-4).
המבקש לא הבהיר האם מידע זה אודות ניסוי שלב ב'/ג' שינה את שער המניה לאור חשיפתו של מידע נוסף על זה שפורסם בדיווח 2012. לכאורה, לאור גישת המבקש היתה החשיפה של המידע במצגת אמורה לפעול כ"דיווח מתקן" לדיווח 2012, ולהשפיע על שער המניה. זאת משום שכאמור המבקש הניח כי השוק למניית החברה הוא שוק יעיל, המשקף את מכלול המידע הקיים אודות החברה והסיכויים להצלחתה. בכלל זה צריך אם כן מחיר המניה לשקף גם את המידע שהיה קיים במצגת מיולי 2014. אם אכן היה שער המנייה מנופח קודם לכן – היה השער אמור ליפול ולשקף את המידע החדש שפורסם במצגת.