- לאחר הבהרה זו של הדברים שנאמרו קודם לכן על ידי ב"כ המבקש, הוסיף ב"כ המבקש לחקור את פרופ' פישמן אודות ניסוי שלב ב' ודיווח 2009. החקירה נמשכת בין עמודים 121 ל-139 לתמליל הפרוטוקול. ככל שהיתה אי-הבנה לב"כ המשיבים בנושא זה, וככל שהיא לא הובהרה במסגרת החלק הראשון של חקירתה של פרופ' פישמן, הרי הדברים הובהרו לאחר שב"כ המבקש הוסיף לחקור את פרופ' פישמן ביחס לדיווח הזה גם לאחר ההערה של ב"כ המשיבים.
ודוק – אילו היה ב"כ המשיבים סבור כי הוא נמנע מלשאול את המבקש שאלות מסוימות בנוגע לניסוי שלב ב' לאור אי-ההבנה שלו את ההצהרה של ב"כ המבקש, היה עליו – בשלב זה של הדיון – לדרוש להעלות את המבקש פעם נוספת לחקירה נגדית, כדי להשלים את חקירתו באותן נקודות שהוא טוען להן בבקשה הנוכחית. כפי שציינתי, אילו היה ב"כ המשיבים עושה כן, היה מקום להיעתר לבקשתו. ב"כ המשיבים לא עשה כן.
- בתום ישיבת ההוכחות, כאשר נקבע מועד לסיכומים בעל פה, ציינתי - בהתייחס למשך הזמן שיידרש לסיכומים - כי "יש לנו פה שתי שאלות ממוקדות" (עמ' 159 שורה 20 לפרוטוקול). גם ענין זה היה בו כדי להבהיר לב"כ המשיבים כי הנושא השני (דיווח 2009) הוא אחד הנושאים שייבחן במסגרת הדיון בבקשת האישור, וזאת ככל שהדבר לא היה ברור לו עד אותה עת. גם בשלב זה לא ביקש ב"כ המשיבים לחזור ולחקור את המבקש.
- בהמשך התקיימה ישיבת הסיכומים בעל-פה. בטענותיו של ב"כ המבקש במסגרת הסיכומים בעל-פה, ייחד ב"כ המבקש פרק שלם לטענותיו הנוגעות לדיווח 2009 ולהטעיות הנטענות בדיווח זה. ב"כ המשיבים לא התנגד לכך, ולא העלה – במהלך הסיכומים – את הטענות שהוא העלה בבקשה שהוא הגיש לאחר תום ישיבת הסיכומים. כאשר נדרש ב"כ המשיבים לסכם את טענותיו שלו, נאמר לו על-ידי בית-המשפט כי "אדוני התייחס באמת לעניין של 12 שבועות ו-24 שבועות, אבל לא התייחס לנושא של המדדים בניסוי שלב 2 ולאי הפרסום של המדדים של PGA ו-pasi-75" (עמ' 202 לפרוטוקול מיום 17.5.2017).
בתגובה נאמרו הדברים הבאים:
"עו"ד אבירם: אז אני אענה. לטעמי זה בכלל לא בתביעה יותר. זה מה שאני הבנתי, זה מה שאנו הבנו.
כב' השופטת: אדוני רוצה לקחת סיכון ולא להתייחס לזה, זה בסדר.
עו"ד אבירם: לא אני לא אקח סיכון".
- לאחר הדברים הללו, אכן סיכם ב"כ המשיבים את טענותיו ביחס לדיווח 2009, תוך שהוא התייחס בסיכומיו לטענות שהעלה ב"כ המבקש בהקשר זה. כפי שציינתי, אלמלא היתה עולה בתום ישיבת הסיכומים האפשרות לפיה הצדדים יגיעו להסכמה, היתה ההחלטה בבקשת האישור ניתנת בסמוך לאחר הסיכומים בעל-פה. ב"כ המשיבים לא ציין – כאשר הבין כי הוא חשוף לסיכון כי בית-המשפט יתייחס גם לנושא דיווח 2009 במסגרת ההחלטה - כי הוא מבקש להוסיף ולחקור את המבקש ביחס לנושא זה. הוא לא ציין כי הוא ויתר על חלק מהשאלות שהוא יכול היה לשאול את המבקש ביחס לדיווח הזה. הוא לא הזכיר את כל הטענות שהועלו על-ידיו במסגרת הבקשה הנוכחית. יתרה מזאת, כפי שהובהר, הוא אכן סיכם את טענותיו ביחס לסוגיה זו, וטען את כל מה שביקש לטעון.
- לאור כל האמור לעיל, אני סבורה כי לא ניתן לקבל את טענת ב"כ המשיבים לסילוק על הסף של אחת מעילות התביעה. מספר נימוקים לכך: ראשית, עיון בטענות ב"כ המשיבים בבקשה לסילוק ביחס לשאלות שנמנע ממנו לשאול את המבקש, מביא למסקנה כי שאלות אלה לא היו משמעותיות מבחינה ראייתית; שנית, יש לדחות את הבקשה לאור העובדה שב"כ המשיבים השתהה בהעלאת טענותיו, השלים את הסיכומים מטעמו תוך שניתנה לו הזדמנות מפורשת להתייחס בהם גם לנושא ניסוי שלב ב' ודיווח 2009, ולא ביקש עד תום ישיבת הסיכומים לחזור ולחקור את המבקש או "לסלק" את עילת התביעה הנוגעת לדיווח 2009; ושלישית, הדברים הללו מקבלים משנה תוקף לאור השלב הדיוני בו אנו מצויים – שלב אישור התביעה כתביעה ייצוגית.