האחרת, הסכמה להצעה בדבר ביצוע עבודה חלקית (עיצומים). במקרה שכזה המעסיק ממשיך בהעסקת העובדים בפועל במהלך העיצומים, ובהעדר הסדרה אחרת הנוגעת לשכר בגין תקופה זו – זכאים העובדים הנוקטים עיצומים לשכר ראוי ולא לשכר ההסכמי. לפיכך, מעסיק שנענה להצעה לכריתת חוזה חדש, אינו חשוף לתביעה לתשלום השכר ההסכמי.
וכך סוכמה ההלכה בעניין אורדן[21]:
"... גם בשביתה שמוצאת את ביטויה ב'עיצומים' כאמור, מושעה החוזה האינדיבידואלי כפי שהינו קיים בין הצדדים. חוזה זה מחייב את העובד לבצע עבודות מסוימות, למלא תפקיד מסוים או להיות מוכן לכך, ואת המעביד – לשלם שכר מוסכם. חוזה זה – מושעה עם הפעלת העיצומים. התוצאה הישירה היא, שהמעביד חופשי לאמר לכל עובד ועובד המשתתף בעיצומים – 'החוזה אתך הושעה ובינתיים אינו פועל. אין בינינו חוזה לעבודה חלקית, אין בינינו חוזה לעבודה שונה, בהיקף, בטיב ובתנאים, מאלה של תמול שלשום, ואני מסרב לקבל ממך שירות אחר מהמתחייב מהחוזה'. אין זאת 'השבתה', אלא, בגדר סירוב לערוך חוזה חדש, במקום החוזה לעבודה מלאה – חוזה לעבודה חלקית, יהא הביטוי של החלקיות אשר יהא. במצב זה אין התוצאה שונה מזאת אשר בשביתה מלאה וסדירה – זאת היא אחת הברירות אשר בידי המעביד. הברירה האחרת, ואף היא בידי המעביד ולא בידי העובד, היא, שהמעביד מסכים לקבל מהשובת שירות שונה מזה המתחייב מהחוזה; כך שבדיעבד קם זמנית חוזה חדש, ולפיו העבודה היא זאת שהעובד מבצע למעשה, והתמורה – השכר – אינה מוסכמת, ומכאן – 'השכר ראוי' לפי העבודה המבוצעת, על כל העולה מכך."
לשלמות התמונה נציין כי מעסיק ששילם שכר ראוי הנמוך מזה שנקבע בסופו של יום על ידי בית הדין, אינו חשוף לתשלום פיצויי הלנת שכר בגין ההפרש[22].
- ועתה נחזור להסדר שנקבע בחיס"ע ובתקנות שהותקנו מכוחו – תקנות בית הדין לעבודה (סדר הדין בענין שביתה חלקית בלתי מוגנת), התשל"ז – 1977, ביחס לשביתה חלקית בלתי מוגנת. ההסדר שנקבע הוא הסדר דו שלבי[23]:
בשלב הראשון – המעסיק פותח בהליך נגד ארגון העובדים – הליך קיבוצי - ובו מתבקשת מבית הדין הכרזה על קיומה של "שביתה חלקית בלתי מוגנת". אם מתקבלת הבקשה, המשמעות היא שהעובדים שנקטו את השביתה החלקית הבלתי מוגנת זכאים אך ורק לחלק מהשכר ההסכמי. כל עוד לא נקבע שיעור אותו חלק, יהיו אלה זכאים לשכר הקבוע כברירת מחדל בסעיף 37ג(ג) לחיס"ע, שהוא מחצית מ"השכר הרגיל" כהגדרתו שם – קרי, "סכום הרכיבים של שכר העבודה המובאים בחשבון לענין פיצויי פיטורים, על-פי סעיף 13 לחוק פיצויי פיטורים, תשכ"ג-1963, למעט תוספות המשתלמות בשל תפוקה או בשל מאמץ בעבודה" (להלן – שכר ברירת המחדל).