בשלב השני – אם העובד שקיבל שכר חלקי או המעסיק מבקשים להשיג על שכר ברירת המחדל, קרי אם העובד סבור כי השכר הראוי צריך להיות בשיעור גבוה יותר משכר ברירת המחדל או אם המעסיק סבור שהשכר הראוי צריך שיהא בשיעור נמוך יותר משכר ברירת המחדל, יכול כל אחד מהם – העובד והמעסיק – לפנות לבית הדין בתביעה אישית על מנת שיקבע את שיעור השכר הראוי. במקרה שבו בית הדין יקבע, לבקשת מעסיק, כי שכר ברירת המחדל ששולם לעובד היה גבוה משיעור השכר הראוי, יראו את הסכום העודף ששולם לעובד כמקדמה שהמעסיק רשאי לנכות משכר העובד, ובלבד שסכום הניכוי לא יעלה על שיעור של 25% משכר העובד.
- נציין כי ההסדר המיוחד שנקבע בחיס"ע למקרה של שביתה חלקית בלתי מוגנת, לכאורה לא היה נחוץ לאור הנפסק בעניין גינסטלר ואף מעורר תהייה ושאלה, הכל כעולה מעמדת השופט (כתוארו אז) אהרון ברק בבג"ץ רשות הנמלים:
"אכן, אילו הוסקה מהלכה זו [שנקבעה בעניין גינסטלר – א.א.] מלוא משמעותה, יתכן שלא היה כלל צורך בחקיקתו של סעיף 37ג לחוק יישוב סכסוכי עבודה. בכך אף הייתה נמנעת התוצאה המוזרה, לפיה עובד המשתתף בשביתה חלקית 'בלתי מוגנת' זכאי להמשך תשלום מחצית שכרו החוזי, ואילו עובד המשתתף בשביתה חלקית 'מוגנת' עשוי למצוא עצמו ללא כל תשלום בעת השביתה, תוך תשלום רטרואקטיבי של שכרו הראוי - בלא פיצויי הלנה - בגמר השביתה. שאלה יפה היא, מהו היחס בין הוראתו של סעיף 37ג לחוק יישוב סכסוכי עבודה לבין הלכתו של בית-הדין לעבודה, והאם רשאי מעביד להתעלם מהוראת סעיף 37ג לחוק יישוב סכסוכי עבודה תוך פנייה למשפט העבודה הכללי. יצוין כי עם חקיקתו של סעיף 37ג לחוק יישוב סכסוכי עבודה נקבע באותו תיקון כי 'אין בסעיף זה כדי לגרוע מכל סמכות של בית דין לעבודה או מהמשפט שהיה קיים ערב תחילתו, אלא להוסיף עליהם'. יהא עניין זה כאשר יהא - ואין אנו צריכים להכריע בשאלה זו - ....." (הדגשות הוספו – א.א.)
יצוין כי השאלה שעורר השופט ברק בסיפא של הקטע המצוטט לעיל, הוכרעה מאוחר יותר בעניין ארגון המורים[24], שם נקבע כי "ככל שהעיצומים הינם בגדר שביתה חלקית בלתי מוגנת – הניכוי ייעשה בהתאם להוראת סעיף 37ג'" לחיס"ע.
- אם נסכם את דברינו עד כה, הרי שנוכח העיצומים שננקטו על ידי העובדים מושא הליך זה, לא זכאים אותם עובדים, בין אם עיצומיהם לא היו בגדר שביתה בלתי מוגנת ובין בגדר "שביתה בלתי מוגנת", לשכרם ההסכמי אלא לשכר חלקי בלבד – הלא הוא "השכר הראוי".
- האם מנוע הנמל מלפעול במקרה הנוכחי לתשלום שכר חלקי (שכר ראוי)?
- לטענת המערערים, הנמל מנוע מלפעול לכך שעבור תקופת העיצומים ישולם לעובדים שכר ראוי בלבד תחת השכר ההסכמי. בקליפת אגוז, מעלים המערערים שלוש טענות מרכזיות: הראשונה, נוגעת לנהוג במקום העבודה או לצדקת ניכוי השכר; השנייה, נוגעת להסדרים ספציפיים או להליכים ספציפיים שנעשו בנוגע לעיצומים מושא הליך זה; השלישית, נוגעת להתנהלות במישור הקיבוצי.
- אשר לטענה הראשונה – אנו סבורים כי בדין דחה בית הדין האזורי את טענת המערערים הנוגעת לנהוג בנמל בעבר. שכן, אפילו אם היה מוכח כי הנהוג בנמל בעבר עולה כדי נוהג מחייב בין הצדדים הישירים ליחסי העבודה, הרי שלא היה בכוחו של נוהג כאמור למנוע מהנמל לפעול כמצוות הממונה על השכר ביחס לעיצומים מושא הליך זה, זאת נוכח הוראתו של סעיף 29 לחוק יסודות התקציב. שכן, זכאות לשכר הסכמי בתקופת עיצומים אינה בגדר דבר "שהוסכם או הונהג לגבי כלל עובדי המדינה" (סעיף 29(א) לחוק יסודות התקציב), ולכן תשלום שכר הסכמי לעובדי הנמל שנקטו עיצומים, בגין עבודתם החלקית בעת העיצומים, טעונה אישורו של הממונה על השכר. למען הסר ספק נדגיש כי אין לפנינו טענה שהממונה על השכר אישר נוהג כאמור.
נוסיף, כי לטעמינו אין בסעיף 4 להסכם 2007, שאליו הפנו המערערים (ושקיבל את אישור הממונה), כדי לשנות מהאמור. ראשית, לא ברור שהסכם זה חל על כלל הסקטורים מושא הליך זה. לאור הקשרו, ניסוחו ומעורבות הוועד של סקטור התפעול בלבד לא מן הנמנע כי תחולתו מוגבלת לסקטור התפעול. שנית, סעיף 4 להסכם 2007 עוסק במישור האישי של ביצוע עבירת משמעת כתוצאה מהנחיית "הוועד", ונקבע בו כי במקרה של עבירה כאמור לא יקוזזו שעות עבודה (ולא יינתן עונש אחר) טרם בירור העניין במישור הקיבוצי. ספק בעינינו אם הוראה זו מתייחסת למקרה של שביתה מלאה או חלקית. שלישית, גם אם הסעיף חל במקרים כגון המקרה שלפנינו, הרי שלא נקבעה בו "חסינות" מפני ניכוי שכר (או הטלת עונש אחר), אלא כל שנקבע הוא שהסנקציה תוטל רק לאחר בירור. במישור הקיבוצי (אם הסעיף אמנם חל בו) – הרי שנערך בירור שכזה.