האם משמעות הדבר היא שמקום שבו הליכי ההידברות מוצו צפוי המעסיק להפתעה גמורה לגבי עיתוי השביתה והיקפה? התשובה לכך שלילית בתכלית. כבר נפסק שגם על "מאבק מקצועי" חלים כללים, בדיוק כפי שחלים על מלחמות בין עמים[36]. ואמנם, מעבר להוראת סעיף 5א לחיס"ע, מחויב ארגון העובדים, ליתן למעסיק, פרק זמן סביר מראש, התראה על מועד פרוץ השביתה, "ובכך לאפשר לעותרת [למעסיק – א.א.] להקטין את נזקיה, לכלכל את צעדיה, ולמנוע סבל מיותר מלקוחותיה"[37], וזאת מכוח סעיף 39 לחוק החוזים, החל גם על יחסי עבודה קיבוציים.
אחר הדברים האלה נחזור להוראת ס"ק (3) בהגדרת שביתה בלתי מוגנת (סעיף 37א לחיס"ע). לפי הנקבע שם, שביתה תהא בלתי מוגנת אם לא נמסרה עליה "הודעה בהתאם לחוק זה" (הדגשה הוספה – א.א.). כאמור לעיל, הכוונה היא לאותה הודעה שיש חובה למסרה לפי סעיף 5א לחיס"ע, ולא להודעה מכוח סעיף 39 לחוק החוזים. נוסיף, שלא רק לשון הסעיף אינה תומכת בהפיכת שביתה לבלתי מוגנת בשל אי מתן הודעה מכוח סעיף 39 לחוק החוזים, אלא גם תכלית העניין מצדיקה שלא נגיע לתוצאה זו. שכן, יש לזכור כי שביתה בלתי מוגנת היא שביתה, אשר כשמה כן היא, מצמצמת ומגבילה את חירות השביתה, בשל השלכותיה. ההשלכות של הכתרת שביתה כ"בלתי מוגנת" אינן מתמצות רק בסוגיית השכר במקרה של שביתה חלקית. מכוח הוראת סעיף 37ב לחיס"ע, ההשלכות הן רחבות יותר (אם כי עדין מוגבלות): חשיפה לתביעה נזיקית, להליכי משמעת ולאפשרות לגייס עובדים מחליפים באמצעות שירות התעסוקה. למען הסר ספק, אין בהשלכות אלה כדי להביא למסקנה שהחוק אוסר על קיום שביתה בלתי מוגנת, או כדי לקבוע כי שביתה שכזו היא בלתי חוקית או שאינה באה בגדרן של "שביתות" בתחום משפט העבודה[38]. עוד נזכיר כי הודעה לפי סעיף 5א לחיס"ע נשלחת לממונה הראשי על יחסי העבודה ולמעסיק, בעוד שהודעה לפי סעיף 39 לחוק החוזים נשלחת למעסיק בלבד.
לאור המקובץ, מקובלת עלינו עמדת ההסתדרות שלפיה יש לבטל את קביעת בית הדין האזורי המורה כי השביתה בסקטור בתי המלאכה היתה בלתי מוגנת בשל אי מתן הודעה מכוח סעיף 39 לחוק החוזים על תחילת השביתה החלקית.
- ההליך שנקט הנמל ושאלת השיהוי
סקטור המינהל וסקטור התפעול
- בית הדין האזורי עמד על כך שבקשת הצד נסמכה על הוראת סעיף 37ג לחיס"ע. בהקשר של סקטור המינהל וסקטור התפעול הנמל נקט הליך הנכון של בקשת צד בסכסוך קיבוצי לקבלת פסק דין הצהרתי כי העיצומים שנקטו העובדים בסקטורים אלה היו בבחינת שביתה חלקית בלתי מוגנת[39].
- אלא שההליך שנקט הנמל הוא אך השלב הראשון מבין שני השלבים הקבועים בסעיף 37ג האמור, כפי שפורטו בסעיף 46 לעיל. לשלב הראשון, המתנהל, לפי בג"ץ רשות הנמלים, מול ארגון העובדים בלבד, ראוי להקדיש מספר מילים:
- משנקבע בשלב הראשון כי עובדי הסקטורים הנ"ל נקטו שביתה חלקית בלתי מוגנת, המשמעות היא שהנמל רשאי היה לשלם להם שכר חלקי בשיעור שלא יפחת משכר ברירת מחדל הקבוע בסעיף 37ג(ג) לחיס"ע, קרי – מחצית מ"השכר הרגיל" כהגדרתו שם, כך: "סכום הרכיבים של שכר העבודה המובאים בחשבון לענין פיצויי פיטורים, על-פי סעיף 13 לחוק פיצויי פיטורים, תשכ"ג-1963, למעט תוספות המשתלמות בשל תפוקה או בשל מאמץ בעבודה".
- אם המעסיק סבור כי השכר החלקי הראוי גבוה משכר ברירת המחדל הקבוע בסעיף 37ג(ג) לחיס"ע, הוא מחויב, מכוח חובת תום הלב, להציג כבר בשלב הראשון את עמדתו. בהגינותו, כך נהג הנמל במקרה זה. במצב שכזה השכר החלקי שישולם לעובדים בעקבות הקביעה (מהשלב הראשון) שלפיה השביתה שננקטה היתה בלתי מוגנת, לא יפחת מהשכר שהוצג בעמדת המעסיק (אף שהוא עולה על שכר ברירת המחדל).
- אם ארגון העובדים טוען במסגרת השלב הראשון כי השכר הראוי גבוה משכר ברירת המחדל או מהשיעור שהמעסיק טוען לו, ואם עמדתו מתקבלת על ידי בית הדין האזורי – הרי שהשכר שישולם בעקבות השלב הראשון יהא זה שנקבע על ידי בית הדין האזורי.
- אם המעסיק כבר שילם בפועל לעובדים שהשתתפו בשביתה החלקית הבלתי מוגנת את מלוא שכרם ההסכמי, רשאי הוא לנכות משכרם את ההפרש שבין השכר ההסכמי ששולם ובין השכר שנקבע על ידי בית הדין בשלב הראשון כאמור כשכר בעד תקופת השביתה הבלתי מוגנת (להלן – השכר העודף). למותר להזכיר את הוראת סעיף 37ג(ד) סיפא, שלפיה השכר העודף ייראה "כמקדמה שסעיף 25(א)(7) לחוק הגנת השכר, תשי"ח-1958, חל עליה, ובלבד ששיעור הניכוי לא יעלה על 25% משכרו של העובד".
- אחר השלב הראשון, עשוי להגיע השלב השני המתנהל בין המעסיק ובין מי מהעובדים ששבתו, כפרט[40], וזאת אם המעסיק או מי מהעובדים לא ישלימו עם תשלום השכר בשלב הראשון. במקרים שבהם סבורים העובדים, כולם או חלקם, כי הם זכאים לשכר העולה על זה שנקבע בשלב הראשון - בין אם משום שלא השתתפו בעיצומים ובין אם משום שלדעתם השכר שנקבע בשלב הראשון נופל מהשכר הראוי המגיע להם באופן אישי - הם רשאים להגיש תביעה נגד מעסיקם ועניינם יתברר. בשלב דיוני זה, הקביעות שנקבעו בשלב הראשון, ככל שנקבעו, ביחס לעצם השתתפות העובד בשביתה או ביחס לשיעור השכר הראוי לא תחייבנה את העובד הבודד, שכן הוא לא היה צד להליך בשלב הראשון. ויודגש ולו למען הסר ספק, כי ההלכה שנקבעה בעניין שקולניק[41] לא תחול ביחס לשאלות אינדיבידואליות אלה, להבדיל משאלות אחרות בעלות תחולה קיבוצית כגון: האם התקיימה שביתה בלתי מוגנת, או מהות אופיו של רכיב שכר זה או אחר, או קביעות עובדתיות כאלה ואחרות ביחס לתפוקות בעת השביתה.
- מן המקובץ עד כה עולה, אם כן, שהנמל פתח בהליך הנכון ביחס לסקטור המינהל וסקטור התפעול; בשלב הראשון נקבע כי השביתה בסקטורים אלה היתה שביתה חלקית בלתי מוגנת וכן נקבע שיעור שכר ראוי העולה על שכר ברירת המחדל; בשלב השני, אם מי מעובדי סקטורים אלה שניכו לו את השכר העודף (או צפויים לנכותו) – סבור כי הוא זכאי לשכר ראוי בשיעור גבוה יותר, הוא זכאי לפנות לבית הדין האזורי בתביעה אישית כדי לנסות ולשכנע בעמדתו.
- אשר לשיהוי בפתיחת ההליך – מקובלת עלינו קביעת בית הדין האזורי כי נוכח ההליכים שקדמו להגשת בקשת הצד לא נקט הנמל בשיהוי. כך או כך, לפי סעיף 37ג(ב) לחיס"ע, אין בית הדין נזקק להליך בהתייחס לתקופה שקדמה לשישה החודשים לפני הגשת בקשת הצד – וכך קבע בית הדין האזורי.
סקטור בתי המלאכה
- מה הדין לגבי עובדי סקטור בתי המלאכה? משקבענו כי אלה לא נקטו שביתה חלקית בלתי מוגנת, נשאלת השאלה מהי משמעות קביעה זו? האם היה מקום לדחות את בקשת הצד? לטעמינו התשובה לשאלה זו היא בשלילה. ונסביר:
בעניין ארגון המורים[42] התייחס בית דין זה לאופן שבו על מעסיק לנהוג בקשר לתשלום שכר ראוי, מקום שבו התרחשה אצלו שביתה חלקית. ביחס למקרה של שביתה חלקית בלתי מוגנת נקבע, ועל כך כבר עמדנו לעיל, כי על המעסיק לפעול בהתאם להוראת סעיף 37ג לחיס"ע. ביחס למקרה של שביתה חלקית שאינה בלתי מוגנת (או בשם אחר: שביתה מוגנת) נקבע כי עומדות למעסיק שתי אפשרויות. וכך נקבע: