"ככל שהעיצומים הינם בגדר שביתה מוגנת, יש בידו של המעסיק לפנות לבית הדין לעבודה במהלך העיצומים, או במועד סמוך לאחר מכן, בבקשה לפסק דין הצהרתי אודות התקיימותם של עיצומים וביחס לשיעור השכר הראוי אשר יש לשלם בנסיבות העניין. לעיתים, יתן בית הדין צו זמני בלבד באשר לשכר הראוי. זאת, עד לשמיעת הטיעונים בסיום העיצומים, בנוגע להיקף העיצומים שננקטו בפועל וסך השכר הראוי שיש לשלם עבור כל תקופת העיצומים;
לחלופין, יכול המעסיק לשלם רק חלק יחסי משכר העובדים בגין העיצומים. במקרה כזה יוכל עובד לפנות לבית הדין, בטענה כי השכר המופחת אשר שולם לו אינו השכר הראוי עבור עבודתו בפועל בתקופת העיצומים. נטל הראיה להוכחת השכר הראוי יהא בכל מקרה על המעסיק, כאמור לעיל."
בענייננו, פעולתו של הנמל בהגשת בקשת הצד היא הלכה למעשה בחירה באפשרות הראשונה של פנייה לבית הדין. למעשה, ההיגיון של מבנה ההליך הדו-שלבי במקרה של שביתה חלקית בלתי מוגנת, נכון גם למבנה ההליך במקרה של שביתה חלקית אחרת, שאינה שביתה בלתי מוגנת – בין אם היא שביתה חלקית מוגנת בשירות הציבורי ובין אם היא שביתה חלקית שאינה בשירות הציבורי. לטעמינו, גם במקרה של שביתה חלקית שאינה בלתי מוגנת יש לפעול בשני שלבים. בשלב הראשון, לפתוח בהליך קיבוצי למתן פסק דין הצהרתי על קיומה של שביתה חלקית ("מוגנת") ועל שיעור השכר הראוי שיש לשלם לעובדים שהשתתפו בשביתה. עם זאת יש לזכור כי במקרה זה לא עומדת לרשות המעסיק ברירת המחדל הקבועה בסעיף 37ג(ג) לחיס"ע וחלה במקרה של שביתה בלתי מוגנת, ועליו הנטל להוכיח את שיעור השכר הראוי. בשלב השני, אם מי מהעובדים יסבור כי מגיע לו שכר העולה על זה שנקבע בשלב הראשון, יוכל הוא להגיש תביעה אישית נגד המעסיק, מבלי שהקביעות בשלב הראשון בנוגע לעצם השתתפותו האישית בשביתה החלקית, למידת השתתפותו בה (אם עניין זה נקבע בשלב הראשון) או לשכר הראוי בשל עבודתו החלקית יחייבו אותו.
מבנה הליך זה יאפשר מחד גיסא, את ניהול השלב הראשון בצורה מזורזת ללא שיהיה צורך בצירוף כלל העובדים שנקטו עיצומים כפרטים; ומאידך גיסא, לא תקופח זכותו של העובד הבודד אשר יחפוץ בכך לעמוד על טענותיו מקום שבו יסבור כי הוא זכאי בעד תקופת העיצומים לשכר גבוה יותר מהשכר שנקבע בשלב הראשון.
נקיטה של הליך אחד ומאוחד שאליו יצורפו כלל העובדים שנקטו עיצומים, יסרבל את ההתנהלות הדיונית, עלול לסכל את מימוש העיקרון של אי תשלום השכר ההסכמי לתקופת השביתה החלקית ובעיקר עלול לתמרץ מעסיקים לבחור, במקרים של שביתה חלקית שאינה בלתי מוגנת, באפשרות השנייה מבין השתיים – היינו תשלום חלק השכר היחסי בגין העיצומים. אפשרות זו (השנייה), על פני הדברים, אינה טובה ליחסי העבודה ועלולה לגרור אי שקט נוסף ומשמעותי במקום העבודה, חרף סיום סכסוך העבודה המקורי. יתרה מזו, השלב השני לא בהכרח יִפַתח, ואם יִפַתח – הרי שיהא זה, כפי הנראה, בהתייחס לחלק מהעובדים בלבד, שלכאורה מלכתחילה צריך היה לצרפם להליך.
- הנה כי כן, גם במקרה של סקטור בתי המלאכה נקט הנמל הליך מתאים. בשלב הראשון נקבע כי היתה שביתה חלקית (עיצומים) ומהו השכר הראוי העקרוני. אם מי מעובדי סקטור בתי המלאכה שניכו לו את השכר העודף (או צפויים לנכותו) סבור כי הוא זכאי לשכר ראוי בשיעור גבוה יותר מזה שנקבע בשלב הראשון, הוא זכאי לפנות לבית הדין האזורי בתביעה אישית, כדי לנסות ולשכנע בעמדתו.
- אשר לשאלת השיהוי – משקבענו לעיל שהשביתה החלקית שננקטה בסקטור בתי המלאכה אינה בבחינת שביתה חלקית בלתי מוגנת, הרי שמגבלת ששת החודשים הקבועה בסעיף 37ג(א) לחיס"ע אינה רלוונטית. יחד עם זאת וכפי שנקבע בעניין ארגון המורים, על המעסיק "לפנות לבית הדין לעבודה במהלך העיצומים, או במועד סמוך לאחר מכן". שיהוי בפנייה לבית הדין עלול לבסס, כמובן בשים לב לבחינת כלל נסיבות העניין, טענת נגד של העובדים בדבר קיומה של הסתמכות[43] (טענה שבמקרה של גוף נתמך או מתוקצב צריכה להיבחן גם בשים לב לסעיף 29 לחוק התקציב).
כך או כך, במקרה הנוכחי, ואף ביחס לסקטור בתי המלאכה, לא ניתן לקבוע כי הנמל השתהה בפנייתו לבית הדין. עוד בראשית חודש פברואר 2013 הודיע הנמל להסתדרות ולעובדים על הכוונה לפעול לניכוי השכר העודף, ומאז ועד למועד הגשת בקשת הצד (ביום 4.6.13), העיכוב בפנייה לבית הדין האזורי היה תוצאה של קיום מגעים בין הצדדים. בנסיבות אלה, בדין קבע בית הדין האזורי כי הנמל לא השתהה בהגשת בקשת הצד.