עתה נניח כי שכר הבסיס של עובד משולם לו כנגד ביצועים עד ל"נורמה". עבור תפוקה העולה על הנורמה משולמת לו "פרמיה". כך שעבור תפוקה של עד 70 (למשל ייצור של עד 70 בובות), שהיא הנורמה, הוא זכאי לשכר בסיס של 100, בעוד שהפרמיה – קרי תפוקה העולה על הנורמה, מזכה בתוספת שכר בשיעור השווה להפרש שבין התפוקה לבין הנורמה. למשל, תפוקה של 110 תזכה בתוספת שכר של 40. לפי הדוגמה הנ"ל, שכרו הכולל של עובד שייצר 110 בובות יהא 140 (100 שכר בסיס + 40 פרמיה). נניח כי עיצומי העובדים התבטאו בהאטה ותחת לייצר 110 בובות, כפי ממוצע הייצור, ייצרו העובדים בשל העיצומים רק 105 בובות ליום.
נשאלת השאלה מדוע זה לא יקבלו אותם עובדים כל תמורה עבור התפוקה העולה על הנורמה? על פני הדברים, אי תשלום כל תמורה עבור תפוקה עודפת זו מציב את המעסיק בעמדה לכאורית של התעשרות שלא כדין. נזכיר כי מעסיק שכזה יכול לסרב לקבל את העבודה החלקית, ובמקרה שכזה הוא לא יקבל כל עבודה ולא ישלם כל שכר. אך מעסיק שמסכים לקבל את העבודה בתפוקה של 105 בובות ומשלם שכר רק בעד הנורמה, ללא כל תמורה בעד התפוקה העודפת, נראה, על פני הדברים ובהעדר טעם מוצדק לכך, כמי שמתעשר שלא כדין. ויודגש, אין משמעות הדבר שהעובדים בדוגמה זו יקבלו בהכרח שכר ראוי של 135, כפי שהיה משולם להם לו תפוקה של 105 היתה מתקבלת בימים כתיקונם. שכן, מטבע הדברים גם ל"שיבוש" העבודה יש מחיר שצריך להביאו בחשבון.
מנגד, ניתן להציג דוגמה אחרת המבוססת על הנתונים שהובאו במסגרת בג"ץ שירותי תחבורה[48]: נהגי אוטובוס זכאים לתוספת פרמיה שתשלומה מותנה בכך שלא יהיו שיבושים בעבודה. מקום שבו חלו שיבושים בעבודה בשל עיצומים, הרי שעל פני הדברים, בשים לב לתכליתו של רכיב הפרמיה במקרה זה, סביר כי הוא לא יובא בחשבון בקביעת השכר הראוי.
- מצוידים בשתי הדוגמאות הנ"ל, נפנה לבחון את אופן ההתחשבות בפרמיה בעת קביעת השכר הראוי בשביתה חלקית בלתי מוגנת. תחילה נתייחס לשני טיעונים שנשמעו: הראשון, בהתבסס על סעיף 37ג(ג) לחיס"ע; השני, בהתבסס על חוזר הממונה[49].
- אשר לטיעון המתבסס על סעיף 37ג(ג) לחיס"ע –
- סעיף זה קובע את שכר ברירת המחדל שהוא, במונחים דלעיל, 50% משכר הבסיס ללא הפרמיה. האם משמעות הדבר היא שמכוח סעיף זה מרכיב הפרמיה לעולם לא יובא בחשבון השכר הראוי, באופן זה או אחר? האם לעולם שוויו של מרכיב הפרמיה יהא אפס? לטעמינו התשובה לכך שלילית. אין בסעיף 37ג(ג) לחיס"ע כל הוראה שמכוחה ניתן ללמוד כי לעולם לא יובאו "תוספות המשתלמות בשל תפוקה או בשל מאמץ בעבודה" בחשבון השכר הראוי שיש לשלמו עבור עבודה במסגרת שביתה חלקית בלתי מוגנת. כל שנקבע בסעיף זה הוא "ברירת המחדל", קרי, נקודת המוצא "כל עוד לא קבע בית הדין" את שיעור השכר החלקי, במסגרת השלב השני. ברירת המחדל, מטבע הדברים, אינה בהכרח התחנה הסופית. לא מן הנמנע כי בהכרעת בית הדין לעניין זה תובא הפרמיה בחשבון באופן כזה או אחר. הדבר צריך להיבחן, בין היתר, לפי מהותה של הפרמיה מושא הדיון – למשל, האם במהותה היא דומה יותר לזו שבדוגמה הראשונה או שמא לזו שבדוגמה השנייה.
- זאת ועוד, יתכן שתוספת מסוימת לשכר אינה נכללת בשכר הבסיס אך גם אינה בבחינת פרמיה. למשל: החזר הוצאות, משכורת 13, תוספת פיצול, תוספת תורנות, תוספת אי היעדרות, תוספת ערבה – כל אלה אינם בגדר פרמיה ואינם נכללים בשכר הבסיס. ואף אם רכיבים אלה אינם נכללים בברירת המחדל, אין בסעיף 37ג(ג) לחיס"ע כל הוראה המחייבת את המסקנה שלפיה איזה מרכיבים אלה לעולם לא יובא בחשבון בעת קביעת השכר הראוי שיש לשלמו עבור עבודה בשביתה חלקית בלתי מוגנת.
- ולבסוף יש להביא בחשבון כי קביעה גורפת שלפיה רכיב הפרמיה לעולם לא ישולם בגין שביתה חלקית (בלתי מוגנת או שאינה בלתי מוגנת), עלולה להביא להקצנה בהיקף העיצומים הננקטים בסכסוכי עבודה, ודאי כך הוא בשירותים הציבוריים שבהם ממילא באופן טבעי שביתה מלאה כמעט שאינה אפשרית.
טלו לדוגמה מקרה, שאינו רחוק מהמקרה שנוגע לפחות לחלק מהעובדים מושא הליך זה, שבו שליש משכרם של העובדים הוא שכר בסיס ושני שלישים ממנו הוא פרמיה. לפי שיטת הנמל, עיצומים בהיקף של 5% יובילו לתוצאה מוקשית של תשלום שכר ראוי בשיעור הנמוך משליש השכר ההסכמי. תוצאה שכזו תתמרץ את העובדים לנקוט עיצומים בהיקף גדול יותר, שכן ממילא לא יקבלו שכר בגין תפוקתם העולה על הנורמה. יתר על כן, תוצאה שכזו עלולה להקרין על השיקולים בהוצאת צו המגביל את היקף העיצומים.
- אשר לטיעון המתבסס על חוזר הממונה –
- בית הדין האזורי מצא את חוזר הממונה סביר ומידתי. במסגרת הליך זה אין לנו צורך להידרש לבחינת חוזר הממונה בכללותו, משסבירותו כלל לא עמדה לבחינתנו. נסתפק בציון הדברים הבאים: חוזר הממונה כולל שני עקרונות המתיישבים היטב עם המפורט לעיל. הראשון, בעד זמן של שביתה מלאה, בין אם למשך כל יום העבודה ובין אם לחלקו, לא ישולם שכר עבודה כלל; השני, בעד זמן של עבודה חלקית (עיצומים) ישולם שכר ראוי.
- ההנחיות בחוזר הממונה, באשר לאופן יישומו של העיקרון השני, מעוררות קושי. כך למשל, ההנחיה שלפיה בתקופת עיצומים לא ישולם תשלום עבור כוננות. לבעת עיצומים מושעות גם התניות ההסכמיות בדבר חובת העובד להיות בכוננות ובדבר תשלום התמורה בעד כוננות זו. אולם, מקום שבו בתקופת העיצומים לא מבוטל הצורך בכוננות העובדים והם נדרשים להימצא בכוננות, הרי שעל פני הדברים ובניגוד לקבוע בחוזר הממונה, תמורת הכוננות שבוצעה זכאים העובדים לשכר ראוי. המעסיק יכול, בכפוף לכל דין, להודיע לעובדים מבעוד מועד על ביטול הצורך בכוננות, ואז לא יתעורר קושי בהיבט של תשלום שכר ראוי עבור הכוננות. אך מכאן ועד למסקנה שלפיה בעת עיצומים פטור המעסיק מלשלם כל תמורה בעד כוננות שבוצעה בפועל – המרחק רב. הוא הדין, וביתר שאת, בנוגע לעבודה בשעות נוספות. כאמור, החובה לשלם שכר ראוי אינה מקפלת בתוכה "פרס" או "עונש" לעובדים שנקטו עיצומים. החובה לשלם שכר ראוי מכוונת עצמה להגינות בסיסית, להתאמת התמורה לעבודה שבוצעה בפועל. לכן, מקום שבו נחלקים הצדדים בשאלת השכר הראוי שיש לשלם בגין עיצומים קונקרטיים - הכרעת בית הדין בחילוקי הדעות הללו צריכה להיעשות לא לפי עמדתם של המעסיק, של הממונה על השכר, של ארגון העובדים או של העובדים, אלא בהתחשב בכלל נסיבות העניין.
- כפועל יוצא מהאמור, גם הקביעה בחוזר הממונה שלפיה אין לשלם למי שהשתתף בעיצומים "שכר עידוד" בגין תקופת העיצומים, אינה ולא יכולה להיות סוף פסוק. השאלה האם "שכר עידוד" צריך להיות מובא בחשבון בעת קביעת השכר הראוי על ידי בית הדין, צריכה להיבחן בכל מקרה לפי נסיבותיו, בשים לב לאופיים של העיצומים ולמהותו ואופן חישובו של אותו "שכר עידוד".
- זה המקום לציין כי "שכר עידוד", "פרמיה" וכיוצ"ב רכיבים, אינם "הטבה" לעובדים, אלא אך רכיב שכר הסכמי המשקף תמורה נאותה שמותנית בתנאי או תנאים (כל "שכר עידוד" ומהותו).
- מנגד, יש לדחות את טענת המערערים שלפיה תמיד יש להביא בחשבון מהשכר הראוי בגין תקופת העיצומים את רכיב הפרמיה, קרי יש לשלם רכיב זה כשיעורו ההסכמי גם בגין תקופת עיצומים. ראשית, העובדה שהפרמיה מהווה מרכיב משמעותי בשכרם של העובדים, אינה מלמדת בהכרח ולכשעצמה כי יש להביא בחשבון רכיב זה, בין בחלקו ובין בכלל, במסגרת קביעת השכר הראוי. כאמור לעיל, הדבר צריך להיבחן, בין היתר, בשים לב למהותה של הפרמיה. שנית, אפילו נניח כי בגין העבודה החלקית בעיצומים קודמים שולמה הפרמיה, לא יהיה בכך כדי לשנות ממסקנה זו. משמעות טענה זו של המערערים היא קיומה של הסכמה בין הצדדים לגבי השכר הראוי בגין תקופת העיצומים הקודמים, אלא שהסכמה זו כפופה לאישור הממונה על השכר ואישור שכזה לא הוצג.
- מן המקובץ עולה כי אופן ההתחשבות בפרמיה בעת קביעת השכר הראוי במקרה של שביתה חלקית, לרבות שביתה חלקית בלתי מוגנת, צריך להיקבע בכל מקרה ומקרה בשים לב, בין היתר, לאופי העיצומים ולמהותו של רכיב הפרמיה שבו מדובר.
- מן הכלל אל הפרט – סקטור המינהל וסקטור התפעול
- בסקטור המינהל ובסקטור התפעול ננקטה שביתה חלקית בלתי מוגנת. הנמל פעל בהתאם לדין וביקש מבית הדין האזורי כי יצהיר על קיומה של שביתה חלקית בלתי מוגנת. בית הדין האזורי נענה לבקשה זו, ובדין עשה כן. משכך, בשלב הראשון ובהתאם להוראות סעיף 37ג(ג) לחיס"ע, זכאים העובדים בעד עבודתם בתקופת העיצומים לשכר ברירת המחדל, היינו 50% משכר הבסיס ללא הפרמיה.
בהקשר זה נציין כי לא עלתה לפנינו טענה כי הפרמיה שלה זכאים העובדים בסקטור המינהל ובסקטור התפעול במסגרת שכרם ההסכמי, היא רכיב שיש להביאו בחשבון השכר הקובע לחישוב פיצויי פיטורים, לפי חוק פיצויי פיטורים (להבדיל מההסכמים בנמל). לכן, הפרמיה אינה חלק משכר הבסיס. גם לא עלתה הטענה כי הפרמיה אינה תוספת המשולמת בשל תפוקה או מאמץ.
- הנמל, בהגינותו, טען לפני בית הדין האזורי, בהתייחס לשכר הבסיס, כי העובדים בסקטורים הללו זכאים לשכר ראוי בגין תקופת העיצומים בשיעור העולה על שכר ברירת המחדל, וזאת לפי הפירוט הבא: בסקטור המינהל – 98% למזכירות מנהלים; 70% לעובדי חטיבת התקשורת; 95% לעובדי מדור השירותים הלוגיסטיים; 73% לעובדי סקטור התפעול. בית הדין האזורי קיבל את עמדת הנמל ודחה את עמדת ההסתדרות שלפיה עובדי סקטורים אלה זכאים לשכר בסיס ראוי בשיעורים גבוהים יותר מאלה שהנמל טען להם.
- לא מצאנו הצדקה להתערב בקביעת בית הדין האזורי בכל הנוגע לשלב הראשון, המבוססת בעיקרו של דבר על הקביעות העובדתיות לגבי היקף העיצומים ועל הוראת סעיף 37ג(ג) לחיס"ע, שלפיה הפרמיה אינה מובאת בחשבון שכר ברירת המחדל. בשלב זה כל שנדרש לקבוע הוא אם היתה שביתה חלקית בלתי מוגנת ומהו שיעור השכר הראוי העקרוני (העולה על ברירת המחדל). בשלב הראשון אין צורך להידרש לטענות המערערים לגבי הוכחת השיעור המדויק העולה על שכר ברירת המחדל. לכן גם אין לנו צורך להידרש במסגרת פסק דין זה לטענותיהם בנוגע לשאלה האם פעל הנמל בהתאם להנחיות חוזר הממונה בקשר לתיעוד היקף העיצומים של כל עובד ועובד. ממילא, אם מי מהעובדים הרלוונטיים יסבור שהוא זכאי בגין תקופת העיצומים לשכר בסיס ראוי בשיעור גבוה יותר או לתשלום הפרמיה, כולה או חלקה, הוא זכאי לעשות כן במסגרת השלב השני, לפי סעיף 37ג לחיס"ע, בהגשת תביעה אישית, שבמסגרתה יבוררו כלל טענותיו. קביעות בית הדין האזורי בסוגיות אלה במסגרת השלב הראשון לא יוצרות כלפי העובדים השתק.
- לאור המקובץ, בכפוף להבהרה בסעיף 78 לעיל, נדחה ערעור המערערים ביחס לקביעות בית הדין האזורי הנוגעות לסקטור המינהל וסקטור התפעול.
- מן הכלל אל הפרט – סקטור בתי המלאכה
- בסקטור בתי המלאכה ננקטה שביתה חלקית שאינה בלתי מוגנת. בנסיבות אלה, הוראות סעיף 37ג לחיס"ע אינן רלוונטיות. יחד עם זאת, בגין תקופת השביתה החלקית זכאים העובדים לשכר ראוי[50]. כפי שקבענו לעיל, הליכי בירור השכר הראוי במקרה זה, כמו גם במקרה של שביתה חלקית בלתי מוגנת, בנויים משני שלבים. השלב ראשון הוא במישור הקיבוצי. השלב השני הוא אינדיבידואלי, ונפתח רק במקרה שבו מי מהעובדים סבור כי הוא זכאי לשכר ראוי העולה על זה שנקבע בשלב הראשון.
- לפי הנפסק בעניין ארגון המורים, הנטל להוכיח את שיעור השכר הראוי מוטל על המעסיק. אשר לשכר הבסיס, בית הדין האזורי שוכנע לקבל את עמדת הנמל שלפיה זכאים עובדי ענף "מתמחה" לשכר ראוי בשיעור של 87.5% משכר הבסיס ההסכמי, ועובדי ענף "נייד" זכאים ל-91.7% משכר הבסיס ההסכמי.
לא מצאנו הצדקה להתערב בקביעה זו שמבוססת בעיקרו של דבר על הקביעות העובדתיות לגבי היקף העיצומים, וזאת מבלי להידרש לטענות המערערים בנוגע לשאלה האם פעל הנמל בהתאם להנחיות חוזר הממונה בקשר לתיעוד היקף העיצומים של כל עובד ועובד. ממילא, וכאמור בסעיף 78 לעיל, הנכון גם למקרה זה, אם מי מעובדי סקטור זה יסבור כי הוא זכאי בגין תקופת העיצומים לשכר בסיס ראוי בשיעור גבוה יותר מזה שנקבע על ידי בית הדין האזורי, הרי שהוא רשאי לברר את טענתו במסגרת השלב השני, ובכלל זה טענותיו בקשר להיקף חלקו בעיצומים.
- אשר לפרמיה - מאחר שבמקרה של שביתה חלקית שאינה בלתי מוגנת, לא חלה "ברירת המחדל" הקבועה בסעיף 37ג לחיס"ע, הרי שהיה על הנמל להוכיח מדוע בשים לב למהות העיצומים ולמהות הפרמיה, אין להביא רכיב שכר זה בחשבון השכר הראוי. במסגרת ההליך שלפנינו וההליך בבית הדין האזורי, כלל לא נפרסו הכללים הרלוונטיים בנמל לתשלום הפרמיה המדוברת, ומעבר למהותו הכללית כרכיב שכר המשולם, ככל הנראה, בשל תפוקה, לא נדע מה מהותו. מכאן, שלא נוכל לקבוע מסמרות בשאלה כיצד ואם בכלל יש להתחשב ברכיב זה במסגרת קביעת השכר הראוי. לעיל דחינו את הקביעה העקרונית שלפיה לעולם אין להתחשב ברכיב זה במסגרת קביעת השכר הראוי. מנגד, דחינו את עמדת ההסתדרות שלפיה רכיב זה צריך להשתלם תמיד, כפי שיעורו ההסכמי, משדי בכך שבשל העיצומים פחתה התפוקה וממילא העובדים מקבלים שכר נמוך יותר. כפי שכבר צוין לעיל, התמורה ההסכמית לתפוקה המופחתת (שעולה על הנורמה) הוסכמה בנסיבות של עבודה רגילה, אך לא הכרח הוא שבתקופת שיבוש בעבודה ראוי לשלם עבור אותה תפוקה מופחתת את התמורה ההסכמית.
- משזהו המצב נשאלת השאלה כיצד יש לנהוג ברכיב הפרמיה במקרה זה, עד להכרעה בשלב השני האינדיבידואלי, ככל שיהיה בכך צורך. דומה כי בנסיבות המקרה, שבהן מהותו של רכיב הפרמיה המשולם לעובדי סקטור בתי המלאכה לא הובררה עד תום, אין מקום להשיב לבית הדין האזורי את בירור הסוגיה במסגרת השלב הראשון, ועל כן אנו מורים כי עד להכרעה בשלב השני יש לנהוג ברכיב זה, כברירת מחדל, באופן שבו נוהגים ביחס לשכר הבסיס. דהיינו, אם השכר הראוי עבור התפוקה עד לנורמה עומד על 87.5% (לענף "מתמחה") ועל 91.7% (לענף "נייד") ישולמו הן שכר הבסיס והן רכיב הפרמיה בשיעור של 87.5% או 91.7% (לפי העניין) משיעורם ההסכמי.
- אם הנמל או מי מעובדי סקטור בתי המלאכה סבור, על בסיס קביעות בית הדין האזורי, כי יש לשלם בגין הפרמיה שיעור נמוך יותר ואולי בכלל לא או גבוה יותר, בהתאמה, הוא רשאי לברר את טענותיו במסגרת השלב השני, בבית הדין האזורי.
- עד להכרעה במחלוקת בשלב השני, ישלם הנמל לעובדי סקטור זה את ההפרש שבין הפרמיה שנוכתה משכרם בהתאם לפסיקת בית הדין האזורי, ובין שיעור הפרמיה שהם זכאים לו, בהתאם לקביעתנו בסעיף 83 לעיל.
- לאור המקובץ, ערעור המערערים ביחס לסקטור בתי המלאכה מתקבל בחלקו כמבואר בסעיפים 83 - 85 לעיל.
סוף דבר
- ערעור המערערים ביחס לקביעות בית הדין האזורי הנוגעות לסקטור המינהל וסקטור התפעול – נדחה בכפוף להבהרה בסעיף 78 לעיל.
- ערעור המערערים ביחס לסקטור בתי המלאכה מתקבל בחלקו כמבואר בסעיפים 83 - 85 לעיל.
- כמקובל בהליכים ממין זה, ודאי לאור השאלות העקרוניות שהתעוררו, אין צו להוצאות.