עו. פן נוסף של הביקורת מתמקד באחד הנימוקים אשר ניתנו על-ידי בית המשפט העליון של ארה"ב לתמיכה בדוקטרינה, ורלבנטי אף לענייננו אנו, שלפיו הפיקוח על קביעתו של תעריף היא פעולה הנטועה בליבת שיקול הדעת המינהלי, ומכאן כי לרשות מתחם סבירות רחב בעשותה כן:
“Statutory reasonableness is an abstract quality represented by an area rather than a pinpoint. It allows a substantial spread between what is unreasonable because too low and what is unreasonable because too high. To reduce the abstract concept of reasonableness to concrete expression in dollars and cents is the function of the Commission. It is not the disembodied ‘reasonableness’ but that standard when embodied in a rate which the Commission accepts or determines that governs the rights of buyer and seller. A court may think a different level more reasonable. But the prescription of the statute is a standard for the Commission to apply and, independently of Commission action, creates no right which courts may enforce” (Montana-Dakota Utils. Co. v. Northwestern Pub. Serv. Co., 341 U.S. 246, 251 (U.S. May 7, 1951), מפי השופט Jackson, ההדגשה הוספה – א"ר).
לא למותר לציין כי המדובר בפסק דין ישן יחסית. ועוד, מנגד סבורים המבקרים, כי העובדה שמדובר בסמכות מקצועית מובהקת אינה משמיעה הימנעות מוחלטת מהתערבות שיפוטית, וזאת במיוחד שעה שעסקינן בתביעות השבה, המצריכות מבית המשפט להעריך בדיעבד מהו "המחיר ההוגן" שראוי היה לגבות מן הצרכנים, מלאכה אשר ניתן לעשותה תוך הישענות על התשתית העובדתית שכבר היתה ידועה במועד קביעתו של התעריף (ראו Vaheesan, בעמ' 953).
עז. מכל מקום נראה, כי אימוצה של דוקטרינה מעין זו, אשר "שמה את כל הביצים בסל הרגולטור", אינו עולה בקנה אחד עם העמדה הנהוגה בשיטת משפטנו, לפיה יש לאפשר לתובע לבחור – ככל הניתן, ובגבולות כללי הסמכות המקובלים – באיזה הליך יתבע את סעדו, כחלק מזכות הגישה לערכאות (וראו רע"א 2063/16 גליק נ' משטרת ישראל, פסקאות ל"ד-ל"ה (19.1.17), להלן עניין גליק). גישה זו באה לידי ביטוי, בין השאר, באפשרות לתבוע את רשויות המינהל אף בהליכים אזרחיים (שם, בפסקה כ"ב). במסגרת זו עומדים לרשותו של התובע סעדים כגון פיצויים או השבה, החורגים מגדרו של הציווי המבוקש בהליך המינהלי ברגיל (ברק-ארז עוולות חוקתיות 27 (1993)), ואשר נועדו להגן על אינטרסים שונים. לעתים קרובות אף מדובר בסעדים המשלימים אלה את אלה (שם, בעמ' 156; וראו גם דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כלכלי 390–392 (2013)), שכן פיצויים או השבה לרוב יהיו צופי פני עבר, ואילו הציווי – צופה פני עתיד (עניין גליק, בפסקה י"ז). ביטוי נוסף לגישה המבכרת הטלת אחריות על המדינה לעומת הענקת חסינות גורפת מצוי בפסיקתו של בית משפט זה מן העת האחרונה בעניין סירוגי-ברניר (וראו פסקה 2 לחוות דעתה של השופטת ד' ברק-ארז), לגבי טיבן של ההגנות אשר מקנה חוק תובענות ייצוגיות לרשויות המינהל, כגון סעיף 3 הקובע כי "לא תוגש נגד רשות תובענה ייצוגית לפיצויים בגין נזק שנגרם על ידי צד שלישי, שעילתה הפעלה או אי הפעלה של סמכויות פיקוח, הסדרה או אכיפה של הרשות ביחס לאותו צד שלישי". נפסק שם, כי הגנות אלה דיוניות במהותן, ומשכך אין ללמוד מהן על חסינות מהותית בהליכים משפטיים שעלולים להתנהל אגב התובענה הייצוגית. קיומו של הנתיב האזרחי לפתרון סכסוכים אל מול המדינה, בצד צמצום תחולתן של ההגנות האמורות מפני תביעה ייצוגית, מלמדים על מגמה במשפט הישראלי להרחיב את קשת הסעדים אשר יכול אזרח לתבוע בהליכים שבהם מעורבות רשויות המינהל (וראו למשל סעיף 2 לחוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה), תשי"ב-1952); ועל רקע זה מסופקני, אם יש מקום למנוע מכל וכל – בחינת קל וחומר – דוקא תביעות כגון דא, אשר אינן מופנות כנגד הרשות מעיקרא. כן יצוין, כי ככל שמדובר באחריות משותפת של הרגולטור וחברה המפוקחת על ידיו, עומדת לחברה הנתבעת אפשרות להגיש תביעת השתתפות או שיפוי, בין היתר על דרך של הודעת צד ג', וזאת אף בהליך של תובענה ייצוגית (ראו עניין סירוגה-ברניר, ובפרט הערותיי בפסקאות ה'-ו').