במקרה שלפניי, לא רק שהסכם ההעסקה אינו כולל תניית בלעדיות - אלא שאף לא הוצגה כל ראייה באשר לרצון או דרישה של התובע להכללת תניית בלעדיות, אותה לא השכיל או לא הצליח לכלול בהסכם.
אף בהנחה שהיה מוכח רצון אקטיבי של התובע או דרישה להכללת תניית בלעדיות, ולא רק הסתמכות על בלעדיות משתמעת, הרי שההסכם הסופי לא מקנה הגנה חוזית מספקת – בעוד שהוא דן לפרטי פרטים בתנאים כספיים שונים הנוגעים להעסקת התובע מבלי שיש בו זכר לנושא לגביו טען התובע, בדיעבד, כי היה נושא מהותי עבורו בעת ההתקשרות.
אין לכן לומר כי מהסכם ההעסקה עולה הסכמה בדבר בלעדיות או אקסקלוסיביות.
- התנהלות הצדדים בתקופה הרלוונטית
אין בעובדה אליה התייחסו התובעים בסיכומים, לפיה ריכזה גלובל עד סוף שנת 2005 את פעילות המט"ח של הקבוצה – כדי להעיד על בלעדיות.
בירם העיד אכן כי "פעילות המט"ח הייתה באקסלנס צמיחה עד שהקמנו חברה ייעודית לרכז את הפעילות, כמו שריכזנו חברות ייעודיות לכל פעילות ופעילות שהייתה באקסלנס... קיבלנו את מר הרפז כמנהל של פעילות חדשה..." (עמ' 132 לפרוטוקול).
גם בעדות זו, המתייחסת לריכוז הפעילות, כפי שנאמר בהסכם ההעסקה, אין משום ראייה לבלעדיות. אין ספק כי עיקר הפעילות בתחום המט"ח בהגדרתה הרחבה רוכזה על ידי גלובל, כפי שאכן התכוונו הצדדים לעשות מלכתחילה.
אין מחלוקת בין הצדדים כי עד סוף שנת 2005 כללה הפעילות של גלובל פעילות של פיתוח והנפקה של המכשירים הפיננסיים אשר כונו "הרים" – אג"ח מובנות סחירות המגובות ב-NOTE זר ו-"הפזים" – תעודות פיקדון על בסיס מטבעות זרים.
אולם, גם במהלך התקופה בה רוכזה פעילות המט"ח בגלובל התנהלו הצדדים בדרך שאינה מצביעה על "אקסקלוסיביות" כלשון התובעים.
החל משנת 2002 הונפקו למעלה מכ-20 חברות הרים על ידי גלובל וחיתום במשותף.
פירוט ההנפקות של חברות ההרים מצוי בסעיף 49 לתצהירו של בירם.
הנפקות אלה נעשו על ידי גלובל וחיתום בחלקים שווים והרווח מהפעילות חולק אף הוא באופן שווה – כלומר, הנפקת חברות ההרים לא נעשתה באופן בלעדי על ידי גלובל.
בתצהירו טען התובע כי הסכים לשותפות זאת למרות שהיה ביכולתו ובאפשרותו להשאיר את הפעילות תחת גלובל בלבד. אולם, יחסיו הטובים עם חבריו בקבוצת אקסלנס ורצונו לתרום לפיתוח אקסלנס וחברת החיתום בפרט – גרמו לכך שהעדיף לחלק את הרווח בין שתי החברות.
בין אם נקבל את עדותו של התובע בדבר מניעיו והסכמתו, אם בכלל הייתה נדרשת, ובין אם לאו – הרי שהתוצאה היא כי ההנפקות בוצעו בפועל בשותפות מלאה בין גלובל לבין חיתום בהסכמתו המלאה של התובע, מבלי שהועלו על ידו טענות כלשהן בעניין הסטת פעילות או גזל.
יש לציין כי בסיכומים נאמר, בהערת שולים 1, כי אין מחלוקת שבהנפקות ההרים שיתפה גלובל פעולה עם חיתום ולכן הוחזקו חברות ההרים במשותף על ידי גלובל וחיתום.
הובהר, כי טענת הגזל מתייחסת רק לאותם 50% שהיו בבעלות גלובל ואין לתובעים טענות לגבי חלקה של חיתום.
בטענה זו יש כשל לוגי, שכן עצם השותפות בין גלובל לבין חיתום מצביעה על העדר הבלעדיות של גלובל ומשמיטה את הבסיס לטענת האקסקלוסיביות.
דרך זו של הנפקה משותפת על ידי גלובל וחיתום נעשתה גם לגבי הפזים - פעילות אשר החלה במהלך שנת 2005. (עדות בירם עמ' 188 לפרוטוקול).