במסגרת הדיון בסעד של רכישה כפויה בפסק-דין ברקי, נקבע כי מחיר המניות ברכישה כפויה צריך להיגזר משווי החברה ולא מהתמורה שהייתה מתקבלת בעסקה בין מוכר מרצון לקונה מרצון, כאשר בעסקה מעין זו היה הערך מושפע מהעובדה שהתובע הוא מיעוט בחברה.
בהקשר זה נעשתה הפנייה לדברים של צ. כהן אשר צוטטו לעיל.
(התייחסות לשאלה האם יש לבצע ניכיון בגין רכישה כפויה של מניות מיעוט ראה פסק-דין קיטאל סעיף 84 לפסק דינו של כב' השופט דנציגר).
הערכת שווי החברה לשם ביצועה של רכישה כפויה במסגרת סעד בגין קיפוח או במקרה של מבוי סתום - תעשה בדרך כלל על ידי מעריך שווי אובייקטיבי אשר ימונה על ידי בית משפט (סעיף 85
לפסק-דין אדלר).
הערכת השווי עצמה תבוצע על פי הקביעות אשר נקבעו בפסק-דין קיטאל.
יש לציין, כי ההיפרדות יכולה להתבצע גם בדרך של התמחרות בין הצדדים המבטיחה כי רכישת המניות תעשה בשווי הוגן כלפי שני הצדדים ללא תלות במעריך שווי חיצוני.
להלכות אלה בדבר רכישה כפויה של מניות בסיטואציה של קיפוח או מבוי סתום - אין כל תחולה או רלוונטיות למקרה שלפניי, לאור מכלול הקביעות אשר פורטו לעיל.
זאת, אף מבלי להידרש כלל לשאלה בדבר האפשרות של מי שמכר את מניותיו מספר שנים לפני הגשת תביעה – לטעון במסגרתה טענות של קיפוח המתייחסות לעובדות ואירועים שהיו ידועים לתובע בזמן אמת לפני מכירת המניות.
לסקירה בעניין מועד הבעלות במניות לשם הגשת עילת קיפוח ראה ע' שפינדל ו-י' זכות מאבק בעלי מניות עילת הקיפוח בחברה פרטית וציבורית פרק 3.3 (יש לציין, כי פסקי הדין והספרות אליהם מפנים המחברים אינם מתייחסים לאפשרות של הגשת תביעת קיפוח על ידי תובע שאינו בעל מניות במועד הגשת התביעה).
התוצאה היא כי אין מקום לפסוק לתובעים פיצוי כלשהו בדרך של שינוי התמורה שנקבעה בהסכם המכר.
דין התביעה הראשונה – להידחות.
4. דיון והחלטה בתביעה הקטנה
א. פירוט טענות הצדדים
בכתב התביעה היפנה התובע להוראת סעיף 4.4 להסכם מכר המניות, בו הוסכם בין התובעת לנתבעות כי סכום של 7 מיליון ש"ח יופרש על ידי הצדדים לכיסוי התחייבויות החברה וכי ביום 31.12.10 תערך התחשבנות בנוגע להתחייבויות אלה.
סעיף 4.4 רישא קובע כלהלן:
"ביום 31.12.2010 ("המועד הקובע") יערכו הצדדים התחשבנות ביניהם לגבי התחייבויות הקשורות לפעילות החברה עד ליום 30.9.2006 ואשר לא הייתה לצדדים אפשרות לאמוד אותן במועד החתימה על הסכם זה מאחר שטרם התבררו או נודעו לחברה (להלן: "ההתחייבויות").
הוראות שיפוי הדדיות נקבעו בסעיפים 4.4.1 ו- 4.4.2.
סעיפים אלה מתייחסים להוצאות שיגרמו לחברה כתוצאה "מפסק דין חלוט, נזקים, תביעות, דרישות רשויות המס ו/או כל הוצאה אחרת שהוציאה החברה או שעליה להוציא בקשר עם ההתחייבויות...".
היה וההוצאות יעלו על סכום מצטבר של 7 מיליון ₪ תשפה אלפא בול את אקסלנס ובמידה ואלה לא יעלו על סכום של 7 מיליון ₪ תשפה אקסלנס את אלפא בול. כל זאת, בפער שבין סכום ההפרשה - לבין סכום ההוצאות שנגרמו בהתאם לחלקה היחסי של אלפא בול בהון המניות של החברה עובר להסכם מכר.
בכתב התביעה נאמר על ידי התובע כי כתוצאה מהוראת סעיף 4.4 הוקפאו 33% מסכום זה, כלומר, 2.31 מיליון ₪ מתוך התמורה לה הייתה זכאית אלפא בול במסגרת הסכם המכר לתקופה של 4 שנים.
סכום זה נושא ריבית שנתית בשיעור של 4% והפרשי הצמדה.
הסכום הנכון ליום 31.12.10 עמד על סך 3.06 מיליון ₪.
סכום זה לא הושב לאלפא בול ולא הובאו בפניה ראיות לגבי קיזוז כלשהו שיש לבצע מסכום החוב.
מספר ימים לפני תאריך ההתחשבנות, ביום 29.12.10, שלחו הנתבעות מכתב לתובעת שאיננו עונה על דרישות סעיף 4.4 להסכם המכר (נספח 7 לתצהירו של התובע).
ביום 19.1.11 שלחה אלפא בול מכתב תשובה וביקשה פרטים לגבי קיזוזים, לכאורה, אותם ביקשו הנתבעות לבצע ונענתה בתשובה מתחמקת.