5. הקומה הבסיסית של חלק מטענות הצדדים עניינה העובדות שעליהן יש להשתית את המסקנה המשפטית. ידוע הכלל המושרש היטב, לפיו תמעט ערכאת הערעור להתערב בממצאי מהימנות שנקבעו בערכאה המבררת. לזו האחרונה היכולת להתרשם באופן ישיר מן העדים, ולפניה פרושה באופן מלא היריעה העובדתית בכללותה. בענייננו לא מצאתי הצדקה לחרוג מכלל זה, ואף לא ראיתי מקום לשנות מהממצאים העובדתיים שאותם גזרה ערכאה קמא ממצאי המהימנות. אלה כמו אלה נטועים היטב בחומר הראיות. לכן הקביעות שעליהן התבסס בית המשפט המחוזי
--- סוף עמוד 9 ---
ישמשו כתשתית העובדתית גם בערעורים דנן. ככל שיידרש הדבר בהמשך הדיון, אתייחס באופן מפורט יותר למחלוקת עובדתית כזו או אחרת.
התשתית העובדתית הדרושה להכרעה נפרשה אפוא. ניגש כעת לבחון את המסקנות המשפטיות העולות ממנה.
ג. רכישת נכס מידי רשות
6. ניתן להפריד את הדיון בערעורים לשני חלקים עיקריים. החלק הראשון עוסק בסוגיה הקניינית, דהיינו זהות בעליהם של המקרקעין. החלק השני עוסק בשאלת החבות והאחריות של יתר הצדדים כלפי מי שאיבד את זכויותיו במקרקעין או את ממונו. נפתח את הדיון בחלק הראשון, העוסק בזהות בעלי המקרקעין.
כאמור, המקרקעין היו שייכים למנוח עובר למכירתם לרוכשים. לאחר ביצוע כל פעולות הרכישה נרשמו המקרקעין על שם הרוכשים, ששילמו תמורה ממשית ומבוצעת ופעלו בתום לב. מצב מעין זה של "תחרות זכויות" מעורר את שאלת קיומה של תקנת שוק, המאפשרת לרוכשים לקנות זכות בעלות במקרקעין למרות שלא רכשו אותם מידי בעליהם. ההכרעה בתחרות בנויה על שתי זוויות ראייה שונות. האחת, הבעלים של המקרקעין מבחינה היסטורית. האחרת, הכרה בתנועת השוק, בכוחו המתמיד ובמרחב מקומו של צד שלישי הפועל בתוכו. נקודת המוצא בדיני הקניין – אך לא בהכרח נקודת הסיום – היא כי אדם אינו יכול להקנות זכות שאינה ברשותו ("nemo dat quod non habet". וראו הצעת חוק דיני ממונות, התש"ע – 2011, ה"ח 595, 507: "אין אדם יכול להקנות זכות בנכס העולה על זכותו שלו באותו נכס, אלא אם כן נקבע אחרת בחיקוק"). לכן, כל עוד לא העביר הבעלים המקורי של הנכס את זכותו כדין – בעלותו בנכס אינה פוקעת, אלא אם נקבע בדין חריג לכלל זה. בישראל קיימים מספר הסדרים של תקנת שוק או מעין תקנת שוק, המאפשרים לאדם לרכוש זכות ממי שאינו בעל הזכות. כך למשל ביחס למטלטלין, מקרקעין, משכון או שטרות (ראו סעיף 10 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969; סעיף 34 לחוק המכר; סעיף 5 לחוק המשכון, התשכ"ז-1967; סעיף 37 לפקודת השטרות [נוסח חדש]). בענייננו מדובר במי שרכש מקרקעין בהליך של הוצאה לפועל, ולכן שני הסדרים ספציפיים עשויים להיות רלוונטיים – הסדר העוסק ברכישת מקרקעין מוסדרים בתום לב והסדר העוסק במכירה על ידי רשות.
--- סוף עמוד 10 ---
בית המשפט המחוזי קבע כי סעיף 10 לחוק המקרקעין, הקובע תקנת שוק ביחס לרכישת מקרקעין, אינו חל על נסיבות העניין. קביעה זו בדין יסודה ואיש מן הצדדים לא חלק עליה בגדרי הערעורים שלפנינו. על פי תנאי הסעיף, "מי שרכש זכות במקרקעין מוסדרים בתמורה ובהסתמך בתום לב על הרישום, יהא כוחה של זכותו יפה אף אם הרישום לא היה נכון". הסעיף מדגיש שלא כל רוכש זכות במקרקעין מוסדרים בתמורה ובתום לב זכאי ליהנות מתקנת השוק. רק מי שהסתמך על הרישום בפנקס הזכויות יזכה בזכות "נקיה", כגון מי שרכש זכות בעלות בהסתמך על רישום שגוי בפנקס. הפסיקה הדגישה פעמים רבות כי אם ברישום לא נפל פגם – לא ניתן יהיה לגבור על זכותו של בעל הזכויות במקרקעין מכוח סעיף 10 לחוק המקרקעין, ואפילו כאשר במסגרת העסקה נערכה בדיקה של הרישום בפנקס. הסיבה לכך היא שכאשר הרישום היה מדויק – לא ההסתמכות על הרישום הובילה לטעות, אלא נסיבות חיצוניות למרשם (ראו למשל ע"א 2680/90 ס.מ. יצירה השקעות ופיתוח בע"מ נ' נסיך מנסורי מוזאפאר, מט(1) 649, 659-658 (1995)).
המצבים הטיפוסיים שבהם רישום בפנקס הזכויות אינו מסייע למי שמנסה לרכוש מקרקעין הם מקרים של זיוף ומרמה. במקרים אלה הרוכש עשוי להשלים את העסקה בתום לב, בתמורה ותוך רישום שמו כבעל הזכויות – ולמרות זאת להפסיד בתחרות הזכויות מול הבעלים המקוריים של המקרקעין לפי סעיף 10 לחוק המקרקעין (ע"א 624/13 אסתר מורדכיוב נ' שלמה מינץ, [פורסם בנבו] פסקאות יט-כ (2.8.2014)). לדוגמא, ראובן רכש מקרקעין הרשומים על שמו של שמעון מידי אדם הנחזה להיות שמעון. העסקה הושלמה ברישום ובתום לב מצד ראובן, והתמורה שולמה על ידו במלואה. אם יתברר כי למעשה רכש ראובן את הזכויות מידיו של לוי, שהתחפש לשמעון והשתמש בתעודת זהות מזויפת כדי להונות את רשם המקרקעין – זכות הבעלות לא תעבור לידיו של ראובן לפי סעיף 10. שמעון יירשם בחזרה בפנקס כבעל המקרקעין. כאשר האירוע היה כרוך גם במעשה רשלני מצד רשם המקרקעין, כגון טעות או פעולה בניגוד לנהליו, עשוי הרשם לחוב בפיצוי כלפי ראובן. אך לעיתים סיטואציה מעין זו אינה עולה לכדי רשלנות של הרשם. במקרה כזה יצא ראובן וידיו על ראשו, אלא אם יוכל לתבוע גורם שפעל מטעמו. תוצאה זו קשה היא, אך כך גם התוצאה של העדפת ראובן על פני שמעון. ניתן להצדיקה משיקולים שונים, הן שיקולי צדק פנימיים הנוגעים ליחסים בין הצדדים והפגיעה בהם, והן שיקולי מדיניות כלליים העוסקים בייעול השוק כולו (ראו באופן כללי חנוך דגן קניין על פרשת דרכים 280-263 (2005)). כרגע די לנו בקביעה שהרוכשים אינם נהנים מתחולת סעיף 10 לחוק המקרקעין, שכן הרישום בפנקס היה מדויק כל העת. המנוח היה רשום בפנקס, והוא
--- סוף עמוד 11 ---
אכן היה בעליהם של המקרקעין. מכאן הצורך לבחון את תחולת ההסדר של מכירה על ידי רשות.
7. סעיף 34 לחוק המכר קובע תקנת שוק ביחס ל"נכס נד", להבדיל מנכסים דלא ניידי, שעניינם מוסדר בסעיף 10 לחוק המקרקעין. אחד ההבדלים המרכזיים בין שני הסעיפים הוא שתחולת סעיף 10 לחוק המקרקעין מותנית בהסתמכות על הרישום, ואילו תחולת סעיף 34 לחוק המכר מותנית בכך שהנכס נמכר "על ידי מי שעוסק במכירת נכסים מסוגו של הממכר והמכירה היתה במהלך הרגיל של עסקיו". אם כן, שני ההסדרים קובעים תקנות שוק בתנאים שונים – הסדר מיוחד למקרקעין והסדר מיוחד למטלטלין. לעומת שני אלה, סעיף 34א לחוק המכר עוסק במכירה על ידי רשות – מכירת מקרקעין כמכירת מטלטלין. לאמור, הסדר זה נועד להוסיף הגנה נוספת ומצטברת להגנה שלה זכאים רוכשי מטלטלין ומקרקעין. לשון סעיף 34א – נכס, ולא נכס נד. חוק המכר קובע כי הוראותיו יחולו על מטלטלין ועל מקרקעין, אלא אם יש בדין הוראות אחרות המייחדות עצמן למקרקעין או מטלטלין (סעיף 4 לחוק המכר). וכך קובע סעיף 34א:
"נמכר נכס על ידי בית משפט, לשכת הוצאה לפועל או רשות אחרת על פי דין, עוברת הבעלות לקונה נקיה מכל שעבוד, עיקול וזכות אחרת בנכס, חוץ מזכות שלפי תנאי המכירה אינה מתבטלת ומזכות שאינה משמשת ערובה לחיוב כספי".
בסעיף קבועים התנאים שבהם מכירה על ידי רשות על פי דין מזכה את הקונה בזכות "נקיה" מזכויות אחרות. לענייננו רלוונטית החלופה של מכירה על ידי לשכת ההוצאה לפועל. הסעיף קובע "גבולות גזרה" מוסכמים, שלגביהם אין חולק: מכירה על ידי הרשות על פי דין מעבירה לקונה בעלות נקיה מסוגים מסוימים של זכויות, אך לא מסוגים אחרים של זכויות. המחלוקת שתתואר כעת עוסקת בשאלה מה נכלל בדיוק בתוך גבולות הגזרה – מהן הזכויות שמהן הבעלות נקיה, ומהן הזכויות שאינן מתבטלות גם בעת מכירה על ידי רשות.
8. בספרות הובעו שתי עמדות ביחס לתכלית סעיף 34א לחוק המכר. כפי שיובהר – עמדה עמדה והקושי ליישבה עם נוסח הסעיף. עמדה אחת גורסת כי סעיף זה הוא אח ורע לסעיפי תקנת השוק ביחס למטלטלין ומקרקעין. בעוד שאלה נועדו לתקן ולהיטיב את מהלך העסקים ה"רגיל" של מכר מקרקעין – באמצעות המרשם – או מטלטלין,
--- סוף עמוד 12 ---
תכלית סעיף 34א לתקן ולהיטיב את מהלך העסקים הרגיל של מכירה על ידי רשות על פי דין (יהושע ויסמן חוק המשכון, תשכ"ז-1967 332-337 (1974) (להלן: ויסמן); אוריאל פרוקצ'יה דיני פשיטת רגל והחקיקה האזרחית בישראל 36-35, 116-115 (1984); זאב צלטנר חוק המכר, תשכ"ח- 1968 149 (התשל"ב); דניאל פרידמן "הערות בדבר זכויות הבעלים המקורי כלפי צד שלישי לאור החקיקה הישראלית החדשה" עיוני משפט ד 245, 247 (התשל"ה)). בהליכים אלה, ובעיקר בהליכי הוצאה לפועל, נמכרים נכסים רבים, חלקם יקרים מאוד, בתדירות גבוהה יחסית. קיימת אפוא הצדקה לקבוע תקנת שוק גם ביחס להליכים אלה, כמו גם הליכי מכירה אחרים על ידי רשות על פי דין.
התומכים בעמדה זו מתבססים על ניתוח מקומו ה"גיאוגרפי" של הסעיף, לצד סעיף 34 לחוק המכר, כמו גם יסודות מסוימים בלשון הסעיף ודברי ההסבר להצעת החוק שבה תוקן הסעיף. הקושי המרכזי שעמדה זו מעלה טמון בלשון הסעיף. כך, לדוגמא, לא מוזכר בו התנאי של תום לב, וחמור מכך – הסעיף מחריג מתחומו במפורש "זכות שאינה משמשת ערובה לחיוב כספי". דוגמא בולטת לזכות שאינה משמשת ערובה לחיוב כספי היא זכות הבעלות. מנוסח הסעיף ניתן ללמוד אפוא כי אין הוא מאפשר להתגבר על זכויות בעליו החוקיים של הנכס שנמכר בהוצאה לפועל.
עמדה שנייה גורסת כי הסעיף אינו קובע כלל תקנת שוק ביחס לשוק המכירות על ידי רשות. לפי עמדה זו, יש לקרוא את סעיף 34א יחד עם סעיף 34ב לחוק המכר, הקובע כי אותן זכויות ש"פוקעות" עם מכירת נכס על ידי רשות – חלות על דמי המכר. וכלשון סעיף 34ב – "שעבוד, עיקול וזכות אחרת בנכס המשמשים ערובה לחיוב כספי ולפי סעיפים 34 או 34א אין להיזקק להם נגד הקונה, יחולו על הפדיון מן המכירה". משילוב שני הסעיפים עולה, לפי העמדה השנייה, כי תכלית סעיף 34א היא הסדרת מעמדם של נושי בעל נכס הנמכר על ידי רשות, שלהם זכויות בנכס המשמשות כערובה לגביית החוב (איל זמיר חוק המכר, תשכ"ח-1968 740-719 (1987) (להלן: זמיר)). כך, למשל, מכירה בהוצאה לפועל של מקרקעין, שעליהם רשומות שתי משכנתאות לטובת שני נושים שונים. סעיף 34א קובע כי זכות הרוכש נקייה משני השיעבודים, ואילו סעיף 34ב קובע כי שניהם יחולו על דמי המכירה.
בדומה לעמדה הראשונה, גם העמדה השנייה אינה מתיישבת באופן מלא עם לשון החוק ועם כל הסדריו. כך, למשל, נוסח סעיף 34א קובע במפורש כי "עוברת הבעלות לקונה נקיה מכל... זכות אחרת בנכס, חוץ מזכות...". אם נפרש את רשימת
--- סוף עמוד 13 ---
הזכויות החריגות ככוללת גם את זכות הבעלות, נמצא הסעיף קובע, באופן מוקשה, כי הבעלות עוברת בנכס נקיה מכל זכות, חוץ מזכות הבעלות. פשט הלשון הוא כי הבעלות, המוזכרת במפורש, נכללת בזכויות שעוברות לידי הקונה, והשאלה היא רק אילו מבין יתר הזכויות המרכיבות את "אגד זכויות הקניין" – הנוגסות בתוקף המלא של הבעלות – ממשיכות לחול ואילו לא. ניתן, למשל, לפרש את רשימת החריגים ככוללת זכות לשכירות קצרה. לפי פירוש זה, שיעבודים שונים עוברים מן הנכס לדמי המכר, אך זכויות כגון שכירות קצרה בנכס ממשיכות להיות בבעלות בעליהם. ויוער כי גם הנהנה מתחולת סעיף 10 לחוק המקרקעין אינו מקבל בהכרח בעלות נקיה משכירות קצרה שאינה דורשת רישום, שכן ביחס לזכות שאינה רשומה אין הסתמכות על המרשם. כך או אחרת, השורה התחתונה היא שנוסח הסעיף קשה להבנה, ואינו מתיישב באופן מלא עם אף אחת מן העמדות.
9. בית משפט זה טרם נכנס בעובי פירושו של סעיף 34א לחוק המכר – האם "מעין תקנת שוק" או סעיף המסדיר אך את העברת שעבודים החלים על נכס הנמכר בידי רשות לפדיון מן המכירה. בכמה הזדמנויות הוזכר הסעיף, אך ההכרעה הותרה לעת מצוא (ראו למשל בג"ץ 2274/99 שפיר נ' בית-הדין הרבני האזורי רחובות, פ''ד נו(1) 673, 715-710 (2001)). בפסיקת הערכאות התחתונות ניתן למצוא ערכאות שאימצו את פירוש העמדה הראשונה לצד ערכאות שאימצו את הפירוש שהוצע על ידי העמדה השנייה (ראו למשל ת"א (י-ם) 1504/96 כהן נ' האפוטרופוס לנכסי נפקדים [פורסם בנבו] (8.8.1999) וה"פ (י-ם) 7410/08 סלמון נ' אפלבויים [פורסם בנבו] (26.1.2011), אל מול ע"א (חי') 1479/00 בהאי נ' הממונה על המרשם [פורסם בנבו] (6.6.2001) ות"א (ת"א) 27711/05 ספירו נ' בוימר את מודל הובלות בינלאומיות בע"מ [פורסם בנבו] (28.2.2009)). אצלנו ההכרעה אינה מעבר לנדרש. אמנם הצדדים לא חלקו בסיכומי הערעור על קיומה של תקנת שוק במכירה על ידי רשות, אך חלקם הסתייגו מחיובי הנזיקין שנקבעו. חיובים אלה בנויים על גבי העברת הבעלות במקרקעין לידי הרוכשים. לנוכח זאת ולנוכח העובדה שמדובר בפרשנות הדין המחייב – לא ניתן להתעלם מהשאלה המשפטית שעומדת בפתח הדיון.
לגופה של תשובה, קיימים שלושה נתונים המבססים את ההכרעה לטובת העמדה הראשונה, לפיה סעיף 34א קובע תקנת שוק למכירה על ידי רשות.
א. הנתון הראשון הוא כי ראוי שתהיה תקנת שוק ביחס למכירה על ידי רשות. הסיבה המרכזית לכך היא הרצון לתת לרוכשים תמריץ להשתתף במכירות המתבצעות
--- סוף עמוד 14 ---
על ידי רשות, ולעודדם להציע מחיר הקרוב למחיר השוק של הנכסים. הרי אם לא תהיינה זכויות הרוכש בהוצאה לפועל מוגנות, יתבטא סיכון זה ברתיעה מפני רכישה במסגרת זו ובירידת ערך הנכסים הנמכרים על ידי הרשות. בל נשכח כי בשונה ממכר בשוק החופשי, בין קונה מרצון למוכר מרצון – פעמים רבות נמכר במסגרת הוצאה לפועל נכס של חייב שאינו שש לשתף פעולה עם הליכי המכר. במקרים כאלה בירור זכותו של החייב בנכס עלול להיות כרוך בקשיים ניכרים, וחיוב הרוכשים לערוך את הבירור בעצמם עלול להרתיעם במידה משמעותית מביצוע העסקה. פגיעה כזו באפקטיביות של הליכי ההוצאה לפועל יכולה להוביל לפגיעה בשוק כולו (רע"א 4905/98 גמזו נ' ישעיהו, פ''ד נה(3) 360, 374 (2001)).
ב. הנתון השני קשור לעמדה השנייה שהוצגה לעיל, לפיה סעיף 34א לא נועד לקבוע תקנת שוק ביחס למכירה על ידי רשות. הדגש כאן בכך שגם עמדה זו מסכימה שתקנת השוק ראויה כשמדובר במכירה על ידי רשות: "ייחודה של המכירה על פי דין מצדיק להעניק לקונה הגנה מיוחדת על רכישתו, בדומה לזכויות העדיפות שמעניק סעיף 34 לחוק המכר... ישנו, איפוא, צורך להעניק לקונה אותו בטחון שיש לרוכש בתנאי תקנת השוק" (זמיר, עמוד 736). עולה כי ישנה הסכמה בין כל העמדות שקיומה של תקנת השוק ראוי ונחוץ. בהינתן כי על פי שתי העמדות, ואף יתכן שביתר שאת על פי העמדה השנייה, קיימים קשיים לשוניים בנוסח סעיף 34א – קם הבסיס לבחור את התוצאה הראויה יותר, המקדמת שיקולי מדיניות כלליים.
זאת ועוד, העמדה השנייה, השוללת מסעיף 34א לחוק המכר מעמד של תקנת שוק, אינה מסתפקת בטענה כי תקנת שוק כזו רצויה. היא מוסיפה וטוענת כי יש יסוד בדין הפוזיטיבי להחלת תקנת שוק כזו: "עד לחקיקתו של כלל כזה, ניתן לנסות ולהקישו מסעיף 34 לחוק המכר ומסעיף 10 לחוק המקרקעין" (זמיר, עמוד 736). לאמור, כאשר מדובר במכירת מקרקעין על ידי רשות ניתן לקבוע הסדר של תקנת שוק בדרך של היקש מסעיף 10 לחוק המקרקעין. עולה כי לפי שתי העמדות תקנת השוק ניתנת לעיגון בדין הקיים. ההבדל הוא רק ביחס לשאלת ה"קולב" הנורמטיבי שעליו היא תלויה.
ביחס לאפשרות של היקש תקנת השוק מסעיף 10 לחוק המקרקעין אומר זאת: עדיף להותיר בידי המחוקק את קביעתם של הסדרים המאפשרים להעביר לאדם יותר זכויות מאלה שיש לו (השוו לרע"א 8301/13 טל טריידינג קורפ נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, [פורסם בנבו] פסקה 25 לחוות דעתי (24.11.2015); מיכל עופר צפוני
--- סוף עמוד 15 ---
ורות פלאטו-שנער "על כשלון תמורה מלא, אחיזה כשורה ומה שביניהם: הזדמנות לתיקון אנכרוניזם משפטי בדיני השטרות" פרק ד(7) (עתיד להתפרסם במאזני משפט יא, התשע"ח)). תקנת השוק היא מעין "ג'וקר", הגובר גם על ה"אס" של חבילת הקלפים המשפטית, הלא הוא זכות הבעלות. ייסודה של מעין תקנת שוק חדשה, המאפשרת לאדם להעביר זכות בעלות שאין לו, ראוי לו אפוא שייעשה בידי המחוקק. עמדה זו נובעת, בין היתר, ממעמדה המיוחד של זכות הקניין במובנה הצר – המתייחס להבחנה בין זכות קניין לזכות אובליגטורית (ובשונה ממובנה הרחב, שבו נהוג להשתמש בהקשרים חוקתיים). זכות הקניין במובן צר זה – בעלות על נכס – נתפסת כבעלת משקל רב ביותר במשפטנו, וחשיבות יציבותה מביאה למתחם התערבות שיפוטית מצומצם ביחס אליה (איל זמיר ומיכאל כהן "חוזה פסול, חוזה למראית עין או חוזה פסול למראית עין?" משפטים מה 251, 275-273 (2015)).
ג. הנתון השלישי עניינו לשון סעיף 34א. דומני כי נוסח הסעיף מאפשר, ואולי אף תומך, בקריאת תקנת שוק לתוכו. ניתן להסכים על כך שנוסח הסעיף אינו מיטבי, ויוצר קושי ביחס לכל עמדה שהיא. מכאן שניתן לתת דגש רב יותר לפרשנותו התכליתית, כפי שנאמר לעיל. עם זאת, דעתי קרובה לדעה שהביעו מרבית הכותבים שהוצגו, התומכים בכך שגם מלשון הסעיף עולה קיומה של תקנת שוק בכל הנוגע לזכות הבעלות. מחד גיסא, עמדתי אינה קוראת לתוך הסעיף תקנת שוק "לעילא ולעילא", הגוברת, למשל, גם על זכות לשכירות קצרת מועד; אך מאידך גיסא, היא אינה שוללת את מעמד הסעיף כמעין תקנת שוק.
כאמור, אין מחלוקת על כך שלפי לשון הסעיף – בעת מכירה בידי רשות על פי דין עוברת זכות הבעלות לידי הרוכש כשהיא נקיה מזכויות מסוימות, ואינה נקייה מזכויות אחרות. החוק מוסיף ומאפיין את הקטגוריה של הזכויות שאינן "מנוקות" בעת המכירה: זכויות שהוחרגו בעת המכירה במפורש, או זכויות שאינן משמשות ערובה לחיוב כספי. לכאורה זכות הבעלות נכללת בקבוצה השנייה, אך כפי שהוסבר – לפי לשון הסעיף הבעלות עצמה כן עוברת לידי הרוכש, אלא שאין המדובר בבעלות נקיה לחלוטין. לאמור, בכלל הזכויות שאינן משמשות ערובה לחיוב כספי לא נכללת זכות הבעלות, שאכן עוברת בעת המכירה על ידי הרשות. אם כן, לא מדובר בתקנת שוק גורפת, המלבינה כל זכות ומטהרת כל כתם משפטי, כל עוד נעשה המכר בידי רשות הפועלת על פי דין. מצד שני, עיקר תקנת השוק – זכות הבעלות ושיעבודים שונים – אכן קבוע בלשון הסעיף (ויסמן, עמוד 334). דומה כי תוצאה כזו משיגה את המטרה של ניהול הליכי ההוצאה לפועל, למשל, באופן תקין ויעיל, תוך קבלת הצעות מחיר
--- סוף עמוד 16 ---
ריאלי יחסית על ידי הרוכשים הפוטנציאליים. יוער כי אין מניעה לפרש את הדיבר "בעלות" גם כזכות חכירה לטווח ארוך (רע"א 2821/95 שמחה לוסטיג נ' נעמי מייזלס, פ''ד נ(1) 517, 526-525 (1996)). אין כאן המקום להאריך מעבר להכרחי, ולכן ניתן להותיר לעת מצוא את שרטוט אופיין המדויק של שתי קטגוריות הזכויות – אלה שתקנת השוק "מפקיעה" ואלה שלא. לענייננו, העוסק בזכות הבעלות, די בכך שלפי פשט לשון החוק הבעלות אכן עוברת לידי הרוכש.
לא למותר להעיר כי גם "תקנת השוק" לפי סעיף 34א תלויה בתום ליבו של הרוכש, אף כי דרישה זו לא מופיעה בפירוש בלשון הסעיף. עקרון תום הלב חל מכוח הוראת סעיף 61 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973, הפורשת את מצודת תום הלב על המשפט האזרחי כולו. בצורה נקודתית יותר, בשיטתנו המשפטית תקנות השוק, ביישומיהן השונים, דורשות, ככלל, תום לב ותמורה. אם תרצו – דרישה סובייקטיבית לגבי הקונה ודרישה אובייקטיבית לגבי הקניין. הדרישה הראשונה שוללת את עדיפות צד שלישי על הבעלים בפועל, כאשר התנהגותו השלילית של אותו צד שלישי אינה מתיישבת עם העדפתו. הדרישה השנייה עוסקת ב"מאזן מצוקה", שאינו עומד לטובת צד ג' שלא שילם, ולעיתים מטרתה לוודא גם שהעסקה של הצד השלישי הושלמה (ראו חנוך דגן "תקנת השוק כביטוח" ספר ויסמן – מחקרי משפט לכבודו של יהושע ויסמן 15 (שלום לרנר ודפנה לוינסון-זמיר עורכים, 2002); ברק מדינה "העדפת הקונה בתמורה ובתום לב במצבי תחרות מול הבעלים המקורי לשם עידוד השקעה בהשגת מידע" המשפט ה 117 (התשס"א)). אין סיבה שמכירה על ידי רשות תסטה מכללים אלה. לצורך ההכרעה כאן די בכך, ואין צריך לדון בהיקף דרישת תום הלב בעת מכירה על ידי רשות. די להצביע על קיומה. למשל, לפי לשון הסעיף ידיעת הרוכש מרשות על קיומו של משכון אינה פוגעת בזכות הבעלות הנקיה שרכש, שהרי המשכון עובר לתשלום ששילם עבור המקרקעין. ואולם, רוכש נכס בהוצאה לפועל, שיודע כי מדובר בנכס גנוב שנמכר במרמה – לא יוכל ליהנות מתקנת השוק. במצב כזה, עקרון תום הלב שולל ממנו את היכולת לרכוש בעלות נקיה בנכס, ותוצאה כזו בוודאי אינה נשללת מלשון סעיף 34א (השוו לויסמן, עמודים 337-336). כך גם לגבי מי שאינו משלם את התמורה, שהינה רכיב אינטגרלי מההסדר הקבוע בסעיפים 34א ו-34ב. כמובן שגם לפי העמדה השנייה, לפיה ניתן להקיש את תקנת השוק ביחס למקרקעין מסעיף 10 לחוק המקרקעין, קיימות דרישות לתום לב ותמורה, הקבועות בסעיף 10 (זמיר, עמוד 736).
נסכם את חלקו הראשון של הדיון. רוכש מקרקעין בתום לב ובתמורה במסגרת הליכי הוצאה לפועל נהנה מתקנת שוק ביחס לבעלות במקרקעין. הוא זוכה בבעלות גם
--- סוף עמוד 17 ---
אם יתברר בדיעבד כי המקרקעין נמכרו בעקבות מעשה מרמה וללא ידיעת הבעלים. תוצאה זו עלולה להיות קשה, אם כי פעמים רבות קיימת תרופה, מלאה או חלקית, לבעל המקרקעין – הגשת תביעה נגד גורמים שהיו מעורבים בהליכי מכר המקרקעין. כך קרה גם בענייננו על פי פסק דין קמא, בו חוייבו ארבעה גורמים באחריות כלפי יורשי המנוח. כעת נפנה לחלק השני של הדיון, העוסק באחריות בנזיקין. חלק זה יתחלק לחמישה חלקי-משנה, לפי הנושאים הבאים: אחריותו של מערער 1, אחריותו של מערער 2, אחריות רשם המקרקעין, אחריות יתר הגורמים (ובהם המתווך ויורשי המנוח) ואופן חלוקת האחריות בין המעוולים.
ד. הנושאים באחריות לנזק