10. פתחנו את הכרעתנו בתובנה לפיה מאחורי כל תקנת שוק מסתתרת תביעת נזיקין גדולה. לאמיתו של דבר האמור אינו מדויק, ולפעמים מצומצם מדי. לעיתים מסתתרת מאחורי תקנת השוק תביעה בעילות נוספות, כגון עילה חוזית או עילה של עשיית עושר שלא כדין (איל זמיר "תקנת השוק, טעות משותפת, עשיית עושר ועוד" משפטים כו 359 (התשנ"ו)). אך המקרה הנוכחי מדגים נסיבות שבהן קיימת אחריות נזיקית משמעותית. להלן נידרש לתביעה שהוגשה נגד המשיב, שקיבל במרמה חלק מדמי מכר המקרקעין. בשלב זה נתמקד בגורמים הנושאים באחריות בנזיקין שהגישו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי – מערערים 1 ו-2, שפעלו ככונסי נכסים, ורשם המקרקעין – הוא "מערער 3".
ד(1). אחריות מערער 1
11. בית המשפט המחוזי קבע כי מערער 1 – בא כוח המשיב, ששימש ככונס הנכסים הראשון – נושא בחלק מהאחריות לנזקי יורשי המנוח בהתבסס על נתונים רבים, המפורטים לעיל. המחדל העיקרי שהודגש הוא אי-יידוע ראש ההוצאה לפועל ומערער 2 על הסיבה האמיתית לבקשת מערער 1 להשתחרר מתפקידו – העדר יכולת לאמת כי המנוח הוא אכן החייב לפי שטר החוב. מערער 1 משיג על חלק מהקביעות העובדתיות בעניינו, אך כבר נאמר כי ממצאי העובדה שנקבעו מקובלים עלי. מערער 1 מוסיף ומעלה שתי השגות מרכזיות ביחס לאחריותו, התקפות, לשיטתו, גם לנוכח העובדות שנקבעו. לפי ההשגה הראשונה מעשיו אינם עולים לכדי התרשלות. לפי ההשגה השנייה אין קשר סיבתי בין הפעולות הללו לבין התוצאה – הנזק שנגרם ליורשי המנוח כתוצאה ממכירת המקרקעין ללא ידיעת והסכמת המנוח. נדון בשתי ההשגות כסדרן.
--- סוף עמוד 18 ---
האם מילא מערער 1 את תפקידו כפי שצריך כונס הנכסים הסביר למלאו? האם נקט הפעולות שנדרש היה לנקוט בנסיבות העניין? לשם מענה על שאלה זו די להצביע על שתיים:
ראשית ועיקר, מערער 1 הסתיר את הסיבה להשתחררותו מהתפקיד מפני ראש ההוצאה לפועל ומפני מערער 2. הסיבה שהוצגה בפניהם הייתה חילוקי דעות עם המשיב – חילוקי דעות שטיבם לא בואר. ואילו הטעם האמיתי לכך שמערער 1 ביקש לסיים את תפקידו ככונס נכסים היה חוסר יכולתו לוודא כי המנוח הוא אכן החייב על פי שטר החוב. ובלשונו של מערער 1: "אין לי שום אפשרות לעשות זיהוי ודאי של הבעלות בנכס. הבנתי שזה יכול להוות מקור בעיה... לא הייתה וודאות מי בעל הנכס. לא הייתה וודאות ש[החייב על פי שטר החוב] הוא בעל הנכס" (עמוד 39 לפרוטוקול). מערער 1 ניסה להציג מכשול זה כ"טכני" – חוסר יכולת לעמוד בדרישות פורמליות מסוימות הנדרשות לשם השלמת הרישום בלשכת המקרקעין. ולא היא. אין מדובר בקושי טכני או פורמלי. מדובר בהליך הוצאה לפועל שבו הנכס היחיד של החייב שהוצג היה המקרקעין. מערער 1 מונה לכונס הנכסים לשם מימוש המקרקעין, והוא היה מודע, לפי עדותו, לכך שקיים סיכוי כי המקרקעין כלל אינם של החייב על פי שטר החוב. לא עסקינן במקרה בו כונס הנכסים בטוח בזהות בעלי הנכס אך מתקשה לספק אסמכתאות מתאימות. מדובר בספק העומד בליבו של הליך ההוצאה לפועל, ובלב ליבו של תפקיד כונס הנכסים.
על פי חוק ההוצאה לפועל, התשכ"ז-1967, אין הכרח אמנם למנות כונס נכסים לשם מימוש מקרקעין, אך המציאות מלמדת כי כיום נכסי המקרקעין נמכרים בהוצאה לפועל באמצעות כונסי נכסים (עודד מאור ואסף דגני על כונס נכסים 62 (2015)). תפקידו של כונס הנכסים במסגרת הליכי ההוצאה לפועל מרכזי וחשוב, במיוחד כאשר מדובר במכר מקרקעין. כונס הנכסים אינו משמש כנציגו של צד אחד בלבד, האחראי לדאוג בעיקר לאינטרסים של אותו צד, אלא כזרועו הארוכה וכ"קצינו" של בית המשפט. חלות עליו חובות הגינות וזהירות משמעותיות (ע"א 8410/06 אהובה נקש נ' בנק לאומי לישראל למשכנתאות בע"מ, [פורסם בנבו] פסקה ט"ז (28.12.08)). כך ביתר שאת לנוכח יכולתו למכור את נכסיו של החייב אף ללא הסכמתו. סטנדרט האחריות החל עליו במסגרת מימוש מקרקעין בהליך הוצאה לפועל אינו טכני אלא מהותי. ספק בדבר ההתאמה בין זהות בעל הנכס שאותו מונה כונס הנכסים לממש לבין החייב בתיק – ברמה המובילה להשתחררות כונס הנכסים מתפקידו – מחייב את האחרון לערוך
--- סוף עמוד 19 ---
בירור מקיף ויסודי, או לכל הפחות ליידע את רשם ההוצאה לפועל על הספק, וכך גם את מי שבא בנעליו. הסתרת מידע זה חותרת באופן ישיר תחת חובתו של כונס הנכסים ותפקידו.
יתכן שעובדה זו לבדה מצדיקה ההכרעה כי מערער 1 התרשל במילוי תפקידו, אך כך הוא בוודאי לנוכח עובדה נוספת שנלוותה לה – האופן שבו התנהל מערער 1 ביחס לאישורי המסירה לחייב על פי שטר החוב. בפועל משימת המצאת המסמכים לידי החייב הואצלה באופן מוחלט לנציג הזוכה לפי שטר החוב, מבלי לערוך בירור של הכתובת האמיתית של החייב – ככל שישנה – ולמרות שההליך כולו נערך למעשה במעמד צד אחד בלבד. לכך יש לצרף סתירות שונות שנפלו באישורי המסירה שאותם סיפק המשיב למערער 1. גם אם אניח שהעובדה השנייה, כשלעצמה, אינה מובילה בהכרח למסקנה בדבר התרשלות – משקלה גובר בנסיבות שבהן בלב כונס הנכסים מכרסם ממילא ספק ביחס לזהות בעל המקרקעין שאותם מבוקש לממש. יוצא כי המחדל השני, בדבר אישורי המסירה במסגרת הליך ההוצאה לפועל, הוא המשך דפוס התנהגות של המחדל הראשון – הסתרת הספק ביחס לזהות בעל המקרקעין. מערער 1 חשד אך לא בדק, לא דיווח ואף לא ערך פעולה בסיסית שעשויה הייתה ליצור אפיק תקשורת בין החייב לבינו. ויוזכר כי הכתובת להמצאה הופיעה על שטר החוב המזויף, אך בפועל לא התגורר שם חייב כלשהו, ובטח שלא המנוח. נתון אחרון זה היה יכול לדבר בעד עצמו, אך לא הייתה הקשבה. בנסיבות של ספק בעוצמה שהביאה להשתחררות מן התפקיד – מוטלת על כונס הנכסים חובת בירור מוגברת, שלא מולאה בענייננו.
ודוק, אין משמעות הדברים שעל כונס הנכסים להתפטר או לשאת באחריות חמורה לכל נזק שהוא, ואף לא מוטלת עליו חובה להמשיך ולערוך בירורים עד אין קץ. המשמעות היא שנדרש, לכל הפחות, להציג את התמונה המלאה בפני רשם ההוצאה לפועל או בעלי התפקידים הרלוונטיים, כך שתתקבל החלטה מושכלת המשקללת את כל הנתונים שעשויים להשליך על התוצאה. כזאת לא נעשה בענייננו. ודאי לא די בשמירת מערער 1 על המידע לעצמו, כאילו עסקינן בסוד מקצועי, תוך העברת הכדור לידי אחר ללא כל פעולת יידוע. כאמור, לכך יש להוסיף כי לא נקט בדרכי המצאה ראויות לחייב על פי השטר – חסר שבולט על רקע חששו של מערער 1 והתמונה הכוללת.
--- סוף עמוד 20 ---
12. טענה נוספת שהייתה בפי מערער 1 נוגעת לקשר הסיבתי בין מחדלו לנזק, קרי, מכירת המקרקעין. מערער 1 מכוון את הזרקור אל מסכת הזיוף והמרמה המתוחכמת, כמו גם על ההתרשלות שנפסקה לחובת מערער 2, שהחליפו ככונס נכסים, ולחובת רשם המקרקעין. אלה קוטעים, לפי מערער 1, את הקשר הסיבתי העובדתי או המשפטי בין התנהגותו למימוש המקרקעין ללא ידיעת בעליהם. דא עקא, לו היה מערער 1 מפנה את תשומת ליבו של ראש ההוצאה לפועל לספיקות שיש לו ביחס לזהות בעל המקרקעין, הדעת נותנת שהיה נערך בירור מעמיק יותר בעניין זה, וכך היה מתגלה כי למעשה אין חייב אמיתי בתיק ההוצאה לפועל. לכן יש קשר סיבתי עובדתי בין המחדל לנזק. אשר לקשר הסיבתי המשפטי נטען כי מערער 1 לא יכל לצפות ולא היה צריך לצפות כי המקרקעין ימומשו לבסוף ללא ידיעת בעליהם המקוריים. אלא שכאמור – התרשלותו של מערער 1 התבטאה בכך שלא היה בטוח שהמקרקעין שאותם מבקשים לממש הם של האדם הנכון, ולמרות זאת הניח להליך המימוש להמשיך, מבלי להודיע דבר לראש ההוצאה לפועל. הנזק הצפוי והישיר של התרשלות כזו הוא מימוש המקרקעין ללא ידיעת הבעלים. כך אף ביחס לצפייה בפועל, ולא רק במובן הנורמטיבי. קיים אפוא קשר סיבתי בין ההתרשלות לנזק של מכירת המקרקעין ללא ידיעת בעליהם.
ד(2). אחריות מערער 2