בית משפט זה ציין עוד בטרם נחקק חוק ההסמכה:
"נושא זה של פתיחת וסגירת חנויות איננו מתאים לחקיקה ארצית, אלא מתאים דווקא לחקיקה מקומית, מכיון שבענין זה מן הראוי להתחשב בהרכב האוכלוסייה של כל מקום ומקום, הרגליה ודרכי חייה ובצביונו של אותו מקום" (ע"פ 858/79 לפיד נ' מדינת ישראל, פ"ד לד(3) 386, 391 (1980)).
ובנוגע לחוק הסמכה אחר, שעניינו במכירת בשר חזיר בשטחי רשות מקומית, נפסק זה מכבר:
"המטרה הייתה אפוא כי האיזון בין התכליות הנוגדות – השיקולים בדבר הגנת רגשות דתיים-לאומיים, מזה, והשיקול בדבר חירות הפרט, מזה – לא ייעשה ברמה הארצית, על-פי נוסחת איזון עקרונית שהמחוקק קבעה. תחת זאת המטרה הייתה לאיזון שייעשה ברמה מקומית. באיזון מקומי זה תהא התחשבות בצביונה של הרשות ובנתונים המשתנים שבכל רשות מקומית [...]. שיקול-הדעת הוענק לרשות המקומית" (עניין סולודקין, בעמוד 610; ראו גם: בג"ץ 163/57 לובין נ' עיריית תל-אביב-יפו, פ"ד יב 1041, 1076 (1958)).
28. אין להפוך את היוצרות. הסמכות לערוך את ההכרעה הערכית במסגרת חוקי העזר נתונה לעירייה, ולא לשר הפנים. אין שר הפנים בוחן אם ההכרעה היא המיטבית לדעתו, אלא אם היא מצויה בגדרי מתחם הסבירות. בהיבט זה, לגישתי, הפרספקטיבה הרחבה המסורה לשר הפנים נועדה, למשל, לוודא כי חוק עזר שחוקקה רשות מקומית
--- סוף עמוד 16 ---
מסוימת אינו יוצר החצנה שלילית על רשויות מקומיות אחרות (טלו לדוגמא רשות המחליטה להטמין את אשפתה בשולי גבולותיה בסמוך לעיר אחרת). אכן, הותרת ההכרעה בידי העירייה נועדה להגשים את עקרון האוטונומיה של העירייה. אך מעבר לכך היא נועדה גם להגשים מרכיב מרכזי בחוק ההסמכה, דהיינו מתן משקל מכריע לשיקולים המקומיים, והרי אין כמו העירייה להערכתם של אלו. החלטת שר הפנים נועדה לפקח על חוקיות החלטתה של העירייה, אך לא להחליף את שיקול דעתה.
29. לא זו אף זו: עמדת שר הפנים עומדת בסתירה לתכלית מרכזית נוספת המונחת ביסוד חוק ההסמכה – תכלית האיזון. תכלית זו משפיעה על היקף שיקול דעתו של שר הפנים מכוח סעיף 258 לפקודה (ראו והשוו: עניין סולודקין, בעמוד 621). עמדת שר הפנים היא גורפת באופיה, ולפיה יש לאסור על פתיחת כל מרכול באשר הוא – ולמעשה על פתיחת כל בית עסק, למעט צורך חיוני – ללא תלות בנסיבות העיר או ברצון תושביה. על כך ניתן לתמוה: אם הפתרון הוא כה פשוט, מדוע היה צורך בלמעלה משנתיים תמימות להגיע אליו? ארהיב עוז בנפשי ואומר כי שוב נקרא בג"ץ להוציא את הערמונים מהאש. אחרי שיוציא בג"ץ את הערמונים, ניתן יהיה לומר "זה לא אני (השר) – זה בג"ץ".
30. כך או אחרת, עמדתו זו של שר הפנים אינה עולה בקנה אחד עם חוק ההסמכה, שכל כולו נשען על תכלית של פשרה ושל איזון (ראו: עניין תאטראות ישראל, בעמוד 207; עניין ברמר, בפסקה 52 לפסק דיני; ראו והשוו גם: עניין סולודקין, בעמוד 622). זהו איזון בין הזכויות המתנגשות בנסיבות המקרה: איזון בין חופש הדת מזה לבין החופש מדת מזה; איזון בין השוויון מזה לבין חופש העיסוק מזה. לדידי, בשים לב לתכליתו זו של חוק ההסמכה, עמדה גורפת ממנה נעדר איזון המשקף את צביונה של העיר, את ייחודם של אזורים שונים בה ואת המרחקים ביניהם היא בלתי סבירה.
31. הנה כי כן, הגעתי לכלל מסקנה כי אפילו הייתה ניתנת עמדת שר הפנים במועד והייתה נבחנת לגופה לא היה מקום לסטות משנקבע ביחס לתיקון מס' 2 בפסק הדין מושא הדיון הנוסף. תיקון מס' 2 עומד, אפוא, בתוקפו. עדיין נותרה השאלה האם תיקון מס' 2, כמו גם תיקון מס' 1, עומדים באמות המידה הנהוגות במשפט המינהלי. אפנה עתה לבחינתה של שאלה זו.
--- סוף עמוד 17 ---
עמידת התיקונים באמות המידה של המשפט המינהלי
טענות הצדדים לגבי עמידת התיקונים באמות המידה של המשפט המינהלי
32. טענות רבות של הסוחרים הופנו כנגד אי-עמידת התיקונים באמות המידה של המשפט המינהלי. במישור הסמכות, טענו הסוחרים כי התיקונים מהווים הסדר ראשוני שאין העירייה מוסמכת להסדיר. זאת, במיוחד, משום שלטענתם חוק ההסמכה מסמיך את העירייה אך ורק להורות על סגירת בתי עינוגים ולא על פתיחת בתי עסק. הסוחרים טענו גם כי התיקונים עומדים בסתירה לחוק שעות עבודה ומנוחה, התשי"א-1951, האוסר לשיטתם פתיחת עסקים בשבת. טענתם הייתה כי חוק שעות עבודה ומנוחה מצוי במדרג נורמטיבי גבוה יותר, ולפיכך יש בסתירה זו כדי לאיין את התיקונים, אולם לאחר הדיון על-פה לפנינו, ולאחר שמיעת הערותינו, ביקשו הסוחרים לוותר על טענתם זו (ראו: בקשה מיום 31.8.2017). במישור שיקול הדעת הייתה עמדת הסוחרים כי התיקונים אינם סבירים, בשל היותם עומדים בסתירה לסטטוס קוו המשקף שלילה נחרצת של מסחר בשבת, להבדיל מפעילות בתי עינוגים. עוד טענו הסוחרים כי התיקונים אינם סבירים הן לנוכח השלכות הרוחב שלהם – הצפויות לפי הנטען להפוך את חוקי המנוחה לאות מתה – והן לנוכח פגיעתם בשוויון והיותם מעודדים עבריינות.
33. גינדי טענה אף היא כנגד סבירות התיקונים, בהדגישה את טענותיה בהליך מושא הדיון הנוסף. לשיטתה, יש להורות לעירייה להוסיף את מתחם "שרונה מרקט" שבבעלותה לרשימת המתחמים המסחריים שבהם התיר תיקון מס' 1 פתיחת עסקים בשבת. זאת, בעיקר, משום שאי הכללת המתחם ברשימה נגועה בשיקולים זרים, שכן שלושת המתחמים שפתיחתם בשבת הותרה מצויים בבעלות חלקית או מלאה של העירייה.
34. לגישת המדינה והעירייה, אין עילה להתערבות בהכרעת בית המשפט בפסק הדין מושא הדיון הנוסף, לפיה התיקונים נעשו בסמכות וללא חריגה ממתחם הסבירות. המדינה טענה בנוסף כי אין כל סתירה בין חקיקת התיקונים, שנעשתה מכוח חוק ההסמכה, לבין חוק שעות עבודה ומנוחה, כיוון שמדובר בהוראות דין שחולשות על עניינים שונים. גישה זו, כך נטען, עולה בקנה אחד עם פסיקתו של בית משפט זה כמו גם עם שיקולים פרשניים.