ההסתמכות על המלצות ועדת צמרת
2. החלטת השר ניתנה בעקבות המלצותיה של ועדת צמרת והתבססה על אימוץ חלק מהמלצת הוועדה בדבר תנאי סגירתו של רחוב בר-אילן, ככל שעל-פי הנראה לשר, עלתה המלצה זו בקנה אחד עם המלצתה של ועדת שטורם. בעשותו כן נקט השר דרך, שלדידי לא נכללה בתחום הבחירה הלגיטימי שהמלצות ועדת צמרת פרסו בפניו.
ועדת צמרת הבחינה בהמלצותיה בין קביעתו של הסדר כללי מוצע לטיפול בבקשות לסגירת דרכים, לבין קביעת עמדה קונקרטית בדבר תנאי סגירתו של רחוב בר-אילן. ובין זו לזו, לא היה ולא כלום. המלצת הוועדה לקביעת הסדר כללי נושאת, על פניה, אופי משפטי, ואם תמומש אפשר שתמלא חסר (ולפחות תוסיף נדבך) נורמטיבי. ואילו עמדת הוועדה בדבר תנאי סגירתו של רחוב בר-אילן (שעל גדר תוכנה המדויק נפלה, בדיעבד, מחלוקת בין חברי הוועדה לבין עצמם) לא שיקפה אלא ניסיון להצגתה של הצעת פשרה בעלת אופי ציבורי-פוליטי, ושלפי כוונתם המסתברת של מגישיה נועדה להביא על תיקונה המהיר, ושלא בדרך משפטית, בעיה חברתית קשה וכאובה. לנוכח הבחנה זו, היה בידי השר להתייחס להמלצותיה של ועדת צמרת רק באחת משתי דרכים אפשריות:
--- סוף עמוד 168 ---
מחד גיסא, יכול היה להודיע לבית-המשפט, כי הוא מקבל על עצמו לגבש הסדר כללי לטיפול בבקשות לסגירת כבישים ולעגנו בדין, הסדר זהה או דומה לזה שעליו המליצה ועדת צמרת, ולהצהיר כי גם עניין סגירתו של רחוב בר-אילן ישוב וייבחן על-ידיו במסגרתו של ההסדר הכללי אשר ייקבע. ומאידך גיסא, יכול היה להודיע לבית-המשפט על הסכמתו שההכרעה בעתירות, ביחס לסגירת רחוב בר-אילן, תתבסס על הצעתה של ועדת צמרת. לדידי, היה מיטיב השר לעשות לו בחר לילך בדרך הראשונה. ברם, גם אילו בחר לילך בדרך השנייה, שאין בה משום מתן החלטה מינהלית מושכלת, קשה היה לבוא אליו בטרוניה על כך, שהלוא מינויה והגדרת סמכותה של ועדת צמרת לא באו לעולם אלא בעקבות המלצתו של בית-משפט זה שהתבססה על הסכמת כל הצדדים לעתירות.
אך השר בחר בדרך שלישית. מחד גיסא קיבל על עצמו לבחון לגופה, בעזרת הגורמים המקצועיים במשרדו, את המלצת הוועדה ביחס לקביעת הסדר כללי בדבר אופן הטיפול בבקשות לסגירת דרכים, ומאידך גיסא החליט לסגור את רחוב בר-אילן לאלתר. את החלטתו האחרונה ביסס השר על ההנחה, כי "איש מבין חברי הוועדה לא סבר, לאור הנתונים שהוצגו בפניהם, כי אין כל מקום לסגירה כלשהי של רחוב בר-אילן בשבתות ובמועדי ישראל"; וכי רק מיעוט מבין חברי הוועדה ראו לכרוך את החלטת הסגירה "בתנאי שיובטחו הסדרי ניידות של הציבור החילוני בהתאם לצרכיו במסגרת הסטטוס-קוו הקיים". בכך, במחילה, שגה, שכן התנאי האמור היווה חלק מהמלצת הרוב, שנתקבלה בתמיכת חמישה מבין חברי הוועדה. כך עולה מן הדוח שהגישה הוועדה, ואת המלצת הוועדה ניתן היה לקבל (או לדחות) כלשונה ובלי להידרש לחילוקין שנתגלעו בדיעבד בין חבריה ביחס למשמעות אמירתו של יושב-ראש הוועדה במכתב הלוואי שהופנה לשר, כי החלטת הוועדה ביחס לסגירתו של רחוב בר-אילן "הינה המלצה על תנאי". אני סבור, כי אימוץ חלק מהמלצת הוועדה, שמלכתחילה נועדה אך להעמיד הצעה להסדר אפשרי של בעיה חברתית דוחקת, אינו יכול להיחשב כהחלטה מינהלית נאותה. לעניין זה הנני מצטרף לעיקרי ביקורתו של חברי השופט חשין, בפיסקאות 10-11 לפסק-דינו. משמעות הדבר, מבחינתי, היא, שיש לבחון את החלטת השר לגופה תוך התעלמות מהמלצותיה של ועדת צמרת (ועל אחת כמה וכמה – מהמלצתה של ועדת שטורם). ובחינה כזאת של ההחלטה אכן נעשתה בפסקי-הדין של הנשיא ושל המשנה לנשיא.