60. הנה-כי-כן, עניין לנו בסוגיה סבוכה, אשר ראוי לה שתתפתח על-פי ניסיון החיים המשפטי שיצטבר אצלנו. די לנו, לעניין העתירה שבפנינו, בקביעה, כי חופש התנועה – היא הזכות הנפגעת – הוא מהזכויות היותר בסיסיות. כך הוא במשפט המשווה. כך הוא אצלנו. בהתייחסו אל "חירות התנועה של האזרח מן הארץ אל מחוצה לה", ציין השופט זילברג, כי זכות זו:
"...היא זכות טבעית, מוכרה, כדבר המובן מאליו, בכל מדינה בעלת משטר דימוקרטי..." (בג"ץ 111/53 קאופמן נ' שר-הפנים ואח' [42], בעמ' 536).
דברים אלה יפים, על אחת כמה וכמה, לעניין חופש התנועה בתוך המדינה. אכן, החופש לנוע בתוך גבולות המדינה נתפס לרוב כבעל עוצמה חוקתית גבוהה יותר מחופש התנועה אל מחוץ לגבולות המדינה (ראה פרשת דאהר [23], בעמ' 708). לרוב, מעמידים את חופש התנועה בתוך גבולות המדינה על רמה חוקתית דומה לזו של חופש הביטוי. כך למשל, בפרשת דאהר [23] ראתה המשנה לנשיא, השופטת בן-פורת, בחופש התנועה ובחופש הביטוי "זכויות שוות ערך במשקלן" (שם).
מידת הפגיעה ברגשות
61. האם מידת הפגיעה ברגשות הציבור – ובהם ברגשות הדת של הציבור – משפיעה על מידת ההתחשבות ברגשות כעילה לפגיעה בזכויות? כפי שראינו, בדמוקרטיה (המהותית) מכירים באפשרות להגביל זכויות אדם כדי למנוע פגיעה ברגשות האדם. עם זאת לא כל פגיעה ברגשות מצדיקה, בחברה דמוקרטית, פגיעה בזכויות. הפגיעות ברגשות, המצדיקות פגיעה בזכויות, חייבות להיות, מטבע הדברים, פגיעות כבדות ברגשות האדם. אלה הן פגיעות שהאדם אינו יכול למנוע את התרחשותן;
--- סוף עמוד 49 ---
לרוב אלה הן פגיעות ברגשותיו של "קהל שבוי". עוצמת הפגיעה ברגשות, המצדיקה פגיעה בזכויות, עשויה להשתנות מזכות לזכות. בכל הנוגע לזכויות האדם הבסיסיות, אשר רואים בהן את "ציפור נפשה" של הדמוקרטיה – כמו חופש הביטוי (ע"פ 255/68 מדינת ישראל נ' בן משה [43], בעמ' 435) – עוצמת הפגיעה ברגשות, המצדיקה פגיעה בזכות, צריכה להיות קשה, רצינית וחמורה. רק פגיעה מקיפה ועמוקה ברגשות – ובהם הפגיעה ברגשות הדת ובאורח החיים הדתי – תצדיק פגיעה בחופש הביטוי. יהיו אלה מקרים חריגים ומיוחדים, אשר באופיים מזעזעים את אמות הספים של הסובלנות ההדדית (ראה א' ברק "חופש הביטוי ומיגבלותיו" [100], בעמ' 18). כפי שראינו, גישה זו נקט בית-משפט זה לעניין הפגיעה בחופש הביטוי האמנותי בשל פגיעה קשה, חמורה ורצינית ברגשות האדם, ובהם רגשות הדת של האדם (ראה: בג"ץ 351/72 הנ"ל [8], בעמ' 16; בג"ץ 243/81 חברת יקי יושע בע"מ ואח' נ' המועצה לביקורת סרטים ומחזות [44]; בג"ץ 14/86 הנ"ל [35]; בג"ץ 806/88 הנ"ל [9]; בג"ץ 953/89 הנ"ל [34]). הוא הדין באשר ליחס בין חופש הפולחן של בני דת פלונית לבין הפגיעה ברגשות הדת של בני דת אלמונית (בג"ץ 7128/96 הנ"ל [11]). לדעתי, אותה גישה עצמה צריכה לחול לעניין הפגיעה בחופש התנועה בתוך המדינה בשל פגיעה ברגשות הדת ובאורח החיים הדתי. כפי שראינו, על-פי מהותה, הזכות לחופש התנועה דומה היא לזכות בדבר חופש הביטוי. שתיהן זכויות "עילאיות"; לשתיהן "...מקום של כבוד בהיכל זכויות היסוד של האדם" (בג"ץ 153/83 הנ"ל [22], בעמ' 398). כשם שבחופש הביטוי ניתן לפגוע כדי למנוע פגיעה קשה, חמורה ורצינית ברגשות האדם, ובהם רגשות הדת ואורח החיים הדתי שלו, כן ניתן לפגוע בתנאים אלה בחופש התנועה. "נוסחת הפגיעה" בשני העניינים צריכה להיות זהה. נמצא, כי פגיעה ברגשות דתיים ובאורח חיים דתי, כשלעצמה, אינה מאפשרת, בחברה דמוקרטית, פלורליסטית וסובלנית, לפגוע בחופש התנועה. פגיעה בחופש התנועה אפשרית אך ורק כאשר הפגיעה ברגשות הדת ובאורח החיים הדתי היא קשה, חמורה ורצינית. פגיעה כזו היא מעבר ל"רמת הסבולת", המצדיקה פגיעה ברגשות כדי לקיים זכויות אדם, ובהן חופש התנועה.