62. חומרתה של הפגיעה ברגשות האדם, ובהם רגשות הדת ואורח החיים הדתי, נבדקת, הן על-פי היקפה והן על-פי עמקותה. עמד על כך השופט זמיר לעניין הפגיעה בחופש הפולחן הנגרמת בשל פגיעה ברגשות הדת, בציינו:
"חומרת הפגיעה נבדקת בשני מישורים: לרוחב ולעומק. ראשית, הפגיעה צריכה להיות רחבה. אין די בפגיעה מוגבלת לאדם אחד או לקבוצה קטנה של אנשים המהווים מיעוט קיצוני בעל דעות קוטביות...
כמו כן, אין די בפגיעה, אף שהיא משתרעת על מספר רב של אנשים, אם היא פגיעה קלה בלבד. נדרש צירוף של השניים: רק פגיעה רחבה ועמוקה
--- סוף עמוד 50 ---
ברגשות הדתיים של ציבור אחד תעבור את רמת הסבולת באופן שיצדיק פגיעה בפולחן הדתי של ציבור אחר" (בג"ץ 7128/96 הנ"ל [11], בעמ' 524-525).
אכן, פגיעה בזכויות אדם בשל פגיעה ברגשות היא עניין רציני. במיוחד כך, אם זכות האדם הנפגעת עומדת בשורה הראשונה של זכויות האדם, כמו הזכות לחופש התנועה.
הסתברות הפגיעה
63. לעתים הפגיעה הקשה, החמורה והרצינית ברגשות האדם היא עניין שכבר התרחש: לעתים זאת סכנה שטרם התממשה. כאשר הסכנה טרם התממשה, האם כל חשש להתרחשותה, אפילו הוא רחוק, מצדיק פגיעה בזכות אדם מוגנת? התשובה היא בשלילה. המעמד המרכזי, הניתן לזכויות האדם בחברה דמוקרטית, מוביל למסקנה, כי רק הסתברות בדרגה גבוהה לפגיעה ברגשות יש בה כדי להצדיק פגיעה בזכות אדם. לא די בסכנה רחוקה. לעתים נקבע, כי רמת ההסתברות הנדרשת היא זו של "אפשרות סבירה" (ראה: ע"פ 126/62 דיסנצ'יק ואח' נ' היועץ המשפטי לממשלה [45]; פרשת ניימן [18], בעמ' 311). במקרים אחרים נזקקים לנוסחת הסתברות בדבר "החשש הכן והרציני" (ראה פרשת דאהר [23]). מידת ההסתברות משתנה מזכות לזכות, ומעניין לעניין. עמדתי על כך באחת הפרשות, בצייני:
"רב-הגוניות של המצבים האפשריים, מחייבת רב-גוניות בנקודות האיזון. אין לנקוט באמת מידה אחת ויחידה, שיהא בה כדי לפתור את כל הבעיות. הטעם לכך הוא, שהאינטרסים המתנגשים אינם תמיד בני אותה רמה נורמטיבית, והבעייתיות שבהתנגשות היא מסוגים שונים" (בג"ץ 153/83 הנ"ל [22], בעמ' 401-402).
ובפרשה אחרת ציינתי:
"...בקביעתה של נוסחת הסתברות אין לנקוט אמת מידה כוללת ואוניוורסאלית, שכן היא תלויה בעוצמתם של הערכים השונים הבאים לידי התנגשות במסגרתו של הקשר משפטי נתון... השאלה היא תמיד, אם גודל הנזק, כשהוא מקוזז על-ידי הסיכוי שהוא לא יתרחש, מצדיק את הפגיעה בזכות האזרח לשם מניעת הסכנה..." (פרשת ניימן [18], בעמ' 311).