--- סוף עמוד 53 ---
האמצעי (fit; geeingnat). האמצעי השלטוני צריך להיות גזור להשגת המטרה שאותה השלטון מבקש להשיג. האמצעי שהשלטון נוקט אותו צריך להוביל, באופן רציונלי, להגשמתה של המטרה ("מבחן הקשר הרציונלי"). מבחן המשנה השני הינו, שהאמצעי השלטוני צריך לפגוע בפרט במידה הקטנה ביותר. האמצעי השלטוני הוא ראוי, רק אם לא ניתן להשיג את המטרה על-ידי אמצעי אחר, אשר פגיעתו בזכות האדם תהא קטנה יותר ("מבחן הפגיעה הפחותה"). מבחן המשנה השלישי קובע, כי האמצעי שהשלטון בוחר אינו ראוי, אם פגיעתו בזכות הפרט היא ללא יחס ראוי לתועלת, שהוא מביא בהגשמת התכלית ("מבחן המידתיות במובן הצר"). עמד על כך פרופ' זמיר, בציינו:
"היסוד השלישי הוא המידתיות עצמה. לפי יסוד זה, אין די בכך שהרשות המינהלית בחרה באמצעי המתאים והמתון להשגת המטרה, אלא עליה להוסיף ולשקול את התועלת שתצמח לציבור כנגד הנזק שייגרם לאזרח עם הפעלת האמצעי הזה בנסיבות העניין. עליה לשאול את עצמה אם בנסיבות אלה קיים יחס ראוי בין התועלת לציבור לבין הנזק לאזרח. היחס בין התועלת לבין הנזק, ואפשר לומר גם היחס בין האמצעי לבין המטרה, צריך להיות מידתי (פרופורציונלי), כלומר, יחס שאינו חורג מן המידה הראויה" (זמיר, במאמרו הנ"ל [102], בעמ' 131).
השתלבותם של שלושת מבחני המשנה מגבשת את אמת-המידה של המידתיות. זו אמת-מידה עיקרית לבחינת חוקתיות החוק. זו אמת-מידה מרכזית לבחינת חוקיות שיקול-הדעת המינהלי. מה מקומה בענייננו?
67. התחשבות ברגשות של חלק מהציבור פוגעת בחלקים אחרים של הציבור. בענייננו, התחשבות ברגשות הדת ובאורח החיים הדתי של היהודים החרדים, הגרים בסביבת רחוב בר-אילן, פוגעת בחופש התנועה של אלה, המבקשים להשתמש ברחוב בר-אילן כאמצעי תחבורה. פגיעה זו קשה במיוחד באותם יחידים, המתגוררים בשכונה אשר רחוב בר-אילן חוצה אותה. מבחן המידתיות קובע, כי הפגיעה בזכויות ובאינטרסים של בני הציבור, המבקשים להשתמש ברחוב בר-אילן לתנועה בשבת, צריכה להיות מידתית. אין לפגוע בזכות התנועה של כל אחד מהפרטים מעבר למידה הדרושה כדי לכבד את רגשות הדת ואת אורח החיים הדתי של הפרטים האחרים. השאלה מהי המידה הדרושה – ומתי הפגיעה בזכות האדם היא מעבר למידה הדרושה – נבחנת על-פי שלושת מבחני העזר.
--- סוף עמוד 54 ---
סיכום המסגרת הנורמטיבית
68. סיכומו של דבר: ההתחשבות ברגשות אדם – ובהם רגשות דתיים ואורח חיים דתי – כטעם ראוי לפגיעה בזכויות אדם היא בעייתית ביותר מנקודת המבט של ערכי הדמוקרטיה. הדמוקרטיה מוצאת עצמה בקונפליקט פנימי בעניין זה. מטבע הדברים, עליה לטפל בזהירות רבה בהתנגשות זו. הפתרון "נוסח ישראל" הוא זה: התחשבות ברגשות האדם כעילה להתרת פגיעה בזכויות האדם מותרת אם מתקיימים שלושה תנאים אלה: ראשית, התחשבות זו מתיישבת עם התכלית המיוחדת, המונחת ביסוד החקיקה, המעניקה את הסמכות השלטונית; שנית, ההתחשבות ברגשות דת מותרת רק אם אין באותה התחשבות משום כפייה דתית; שלישית, ההתחשבות ברגשות מותרת רק כאשר הפגיעה ברגשות היא כה כבדה, עד שהיא מעבר לרמת הסבולת הראויה. רמה זו משתנה מזכות לזכות. בכל הנוגע לפגיעה בחופש התנועה בשל פגיעה ברגשות דת ובאורח החיים הדתי התחשבות זו היא מעבר לרמת הסבולת הראויה, אם מתקיימים תנאים אלה: ראשית, הפגיעה ברגשות הדת ובאורח החיים הדתי היא קשה, חמורה ורצינית; שנית, ההסתברות להתרחשות הפגיעה היא ברמת הסתברות של קרוב לוודאי; שלישית, קיים עניין חברתי מהותי בהגנה על רגשות הדת ועל אורח החיים הדתי; רביעית, מידת הפגיעה בחופש התנועה אינה מעבר למידה הדרושה. מבין האמצעים הפוגעים, יש לבחור באמצעי שפגיעתו היא הקטנה ביותר; הפגיעה בחופש התנועה צריכה לעמוד ביחס ראוי לתועלת שהיא מביאה בהגנה על רגשות הדת ועל אורח החיים הדתי. על רקע מסגרת נורמטיבית כללית זו, נפנה עתה לבחינת המקרה המיוחד שבפנינו.