49. התזמון ה"נוח", בו ברגע שבסמ"ה נקלעה לקשיים כלכליים שהביאו אותה הלכה למעשה למצב של חדלות פירעון (לטענת הנתבעים 4-5) בחר עמאד במפתיע לעזוב את בסמ"ה לטובת עסק דומה (עד זהה) מבלי שניתן לכך הסבר הגיוני כלשהו מצביע על שימוש לרעה באישיות המשפטית הנפרדת שאפשרה לעמאד להשאיר מאחור את החובות שנצברו ולצאת לדרך חדשה תוך הותרת התובעת מול שוקת שבורה.
בחקירתו נשאל עמאד מדוע עזב את החברה בשנת 2008 והוא השיב כך: "כי ראיתי שלא יוצא לי מזה כלום וזה הפריע לי אצל ספקים אחרים, היה לי עסק שלי" (עמ' 36, ש' 4).
גם ג'אברין העיד על כך באופן דומה וכאשר נשאל למה עמאד עזב את העסק השיב ג'אברין כך: "אמר יש לי את העבודה שלי ואין לי זמן" (עמ' 70, ש' 26-27 לפרוטוקול).
אם כן, מדוע פנה עמאד להקים עסק דומה למדי? לעמאד הפתרונים.
עזיבתו הפתאומית של עמאד את בסמ"ה מעוררת חשד גם נוכח העובדה שלטענתו (של עמאד) הוא לא קיבל כלום תמורת מניותיו בבסמ"ה (עמ' 36, ש' 5), הוא לא רכש את הסחורה שקיבלה בסמ"ה מהתובעת למרות שיכול היה לרכוש אותה עבור החברה החדשה שהקים במחיר השוק הנמוך שהיה לה באותה העת. בכך היה עמאד גם מרוויח סחורה זולה עבור החברה החדשה שהקים וגם מסייע במשהו לפירעון החוב של בסמ"ה לתובעת, חוב שיש לו אחריות כלפיו כבעל מניות בבסמ"ה ומסירת המניות לא פוטרת אותו מכך.
50. העובדות המתוארות לעיל מצביעות על מהלך ברור של עמאד להרחיק עצמו מחובותיה של בסמ"ה לתובעת תוך שימוש לרעה באישיות המשפטית הנפרדת של בסמ"ה. יתכן מאוד שתרמו לכך הליכים מקבילים שנקטו נושים נוספים של בסמ"ה (נאעמה וחוד מתכות) נגד עמאד בהם מצא עצמו עמאד חייב בחובותיה של בסמ"ה. בהקשר זה אומר שיתכן שהייתה כאן העדפת נושים, אך מכיוון שטענה כזו לא נטענה לפני וממילא לא הובאו לה ראיות אינני יכולה לדון בכך ולהכריע האם הייתה זו העדפת נושים פסולה אם לאו. עם זאת העובדה שהנתבעים הגיעו להסדרים מסוימים עם נושים שונים, כאשר במקביל לא עדכנו את התובעת על מצבה הכלכלי של החברה ואף הציגו לפניה מצג כאילו החוב ייפרע ומדובר רק בעניין של פריסת תשלומים נוחה יותר, כל זה מהווה התנהגות פסולה תוך שימוש לרעה במסך ההתאגדות.
51. אוסיף ואומר שיש לזקוף לחובת הנתבעים גם את העובדה שלא הוכח מה עלה בגורלה של הסחורה שסיפקה התובעת לבסמ"ה. גם אם אמנם ערכה של הסחורה ירד פלאים, עדיין היה לה ערך כלשהו. מדוע לא העבירה בסמ"ה את התמורה (הנמוכה לכאורה) שקיבלה בעד הסחורה הזו לתובעת? האם בכלל מכרה בסמ"ה את הסחורה (שבוודאי היה לה ביקוש רב לאור ירידת המחירים)? אם לא – מדוע ומה נעשה בסחורה? בעניין זה הנטל מוטל על הנתבעים להוכיח מה עלה בגורל הסחורה ומדוע לא שילמה לתובעת ולו את התמורה החלקית שאמורה הייתה להתקבל ממכירת אותה סחורה, אם אכן נמכרה.
בסיכומיו (טען עמאד בכל תוקף שבסמ"ה קרסה כתוצאה מכשל עסקי תמים והדגיש שהיא עשתה כל שביכולתה כדי לפרוע את חובותיה לספקים השונים. לכן מכרה בסמ"ה את הציוד שלה (לנתבעים 6-8, על עסקה זו ארחיב את הדיבור בהמשך) ומעבר לזה לא היו לה נכסים כלשהם. טענה זו שגויה מכיוון שהמלאי העסקי ובתוכו הסחורה שקיבלה בסמ"ה מהתובעת מהווה נכס בעל ערך. לנכס זה לא התייחס עמאד כלל.
משום מה ציין עמאד שג'אברין מכר אדמות לצורך כיסוי חובות אישיים, אך על רקע זה בולטת בהיעדרה ההתייחסות לסחורה שקיבלה בסמ"ה מהתובעת. לא ברור מדוע במסגרת סעיף זה בו השתדל עמאד להראות שבסמ"ה עשתה כל שביכולתה כדי לפרוע את חובותיה מהמקורות הדלים שעמדו לרשותה, לא התייחס עמאד לשאלה המתבקשת ביותר והיא מכירת הסחורה העומדת בלב המחלוקת דנן. סחורה זו הייתה ללא ספק מקור עושר נוסף של בסמ"ה, גם אם ערכו ירד והיה נמוך ביותר, והיה לה קשר ישיר לחוב הנדון כאן.
הימנעות הנתבעים מלהביא ראיה בנוגע לסחורה שסופקה על-ידי התובעת פועלת לחובתם, בפרט לאור העובדה שלוּ הייתה ראיה כזו בנמצא היא אמורה הייתה לתמוך בגרסה של בסמ"ה לפיה הברזל נמכר במחיר הפסד. על-כן מכוח החזקה הפסיקתית בדבר הימנעות מהבאת ראיות הדבר מחייב את המסקנה שראיה כזו איננה בנמצא משום שהסחורה לא נמכרה ע"י בסמ"ה או שאילו הובאה ראיה בעניין היא הייתה פועלת דווקא לטובת התובעת ולא לטובת הנתבעים.