מתכונת העסקתם של מהגרי עבודה בענף הבניין
27. ההסדר הנורמטיבי להעסקתם של מהגרי עבודה בענף הבניה בישראל מעוגן בהוראות חוק עובדים זרים, תשנ"א-1991 ובהוראות חוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם, תשנ"ו-1996.
על פי הוראת סעיף 1יג לחוק עובדים זרים, לא ניתן לקבל עובד זר לעבודה אלא על פי היתר בכתב שניתן לכך על ידי שר הפנים, ובהתאם לתנאי ההיתר. רשות האוכלוסין וההגירה במשרד הפנים פרסמה נוהל מפורט ובו תנאי ההיתר כפי שקבע מנכ"ל הרשות, שסמכות שר הפנים, לפי המצוין בו, הואצלה אליו (ראו נוהל מס' 9.4.0001 של רשות האוכלוסין וההגירה, המתעדכן מעת לעת. עדכון אחרון מיום 20.11.2017, להלן: נוהל תנאי ההיתר). על פי התנאים כפי שפורסמו בנוהל, ובין השאר, היתר להעסקת עובדים זרים בענף הבניה יינתן אך לתאגידי כוח אדם העוסקים בהשמת עובדים זרים בבניה (ראו עוד פרטים אודות תנאי ההיתר בהמשך).
סעיף 2 לחוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם קובע חובת קבלת רישיון לעיסוק כקבלן כוח אדם מאת "השר" (הוא שר התמ"ת, שסמכויותיו הועברו זה לא מכבר ל"שר הרווחה והשירותים החברתיים", י"פ תשע"ז מס' 7394 מיום 7.12.2016 ע' 1312. נציין כי תוארו של השר היום הוא: שר העבודה והרווחה). בסעיף 10(א)(1) לחוק זה נקבע כי העסקת עובדים "שאינם תושבי ישראל" על ידי קבלני כוח אדם מותרת אך למי שהוא בעל היתר מיוחד לכך מאת שר הפנים, ועל פי תנאי ההיתר. סעיפים 10(א)(3) ו-10(א(4) לחוק קובעים כי קבלת היתר מאת שר הפנים פוטרת מקבלת רישיון לפי סעיף 2 לחוק זה. עם זאת, הוראות הפרק שבחוק הדן בבקשה לרישיון, חלות, בשינויים המחויבים, על קבלת ההיתר המיוחד מאת שר הפנים. בקשר לכך הובהר בפסיקה כי "ייחודו של העיסוק בקבלנות כוח אדם של מהגרי עבודה הוביל
--- סוף עמוד 14 ---
את המחוקק לקביעת הסדר מיוחד לרישיון והיתר. עם זאת, אין בהסדר המיוחד כדי לפטור את קבלן כוח האדם למהגרי עבודה מחובותיו הכלליות כקבלן כוח אדם" (עב' (ארצי) 5/06 היכל אדם בע"מ - מדינת ישראל משרד התעשייה, המסחר והתיירות (15.6.2006), להלן: פרשת היכל אדם; עש"ר (ארצי) 21903-07-13 אדגר מיטב מאגרי אנוש בע"מ - רשות האוכלוסין וההגירה (7.9.2015), להלן: פרשת אדגר).
הנה כי כן, שילוב שני החוקים ונוהל תנאי ההיתר מלמד על כך שהעסקת עובד זר מהגר עבודה בענף הבניין אפשרית אך על ידי תאגיד כוח אדם, וכזה העוסק בהשמת עובדים בענף הבניין בלבד. העסקתם של עובדים זרים בענף הבניין שלא על ידי תאגיד כוח אדם, ללא היתר, ושלא בהתאם לתנאיו, מנוגדת להוראות הדין, ויש בה אף אספקטים פליליים. קבלת היתר על ידי משרד הפנים טעונה עמידה בתנאי סף מיוחדים, כמפורט בנוהל המיוחד בדבר תנאי ההיתר, כפי שנקבע על ידי מנכ"ל רשות האוכלוסין וההגירה, ובחוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם.