סיכום ביניים
41. משהגענו עד הלום, ואישרנו את קביעתו של בית הדין האזורי לפיה ב.ס.ט. בניה, החתומה על הסכם ההשמה, היא הצד האמיתי להתקשרות עם סוראל, כ"מעסיקה בפועל", וכי לידי העובד שולם תשלום נוסף כנטען על ידו, נותר לבחון אם ב.ס.ט בניה היא זו העומדת מאחורי התשלום הנוסף. נזכיר, כי בית הדין האזורי קבע כי ככל ששולם לעובד תשלום נוסף, הוא שולם על ידי ב.ס.ט בניה כמעסיקתו בפועל. ב.ס.ט בניה טוענת במסגרת הערעור כי אין לה כל קשר לתשלום הנוסף.
במסגרת הדיון בטענה זו ולצורך הכרעה בה, נזקק בפרק הבא לבירור תבנית העסקתו של העובד, ולבחינת השאלה בדבר מעמדה של ב.ס.ט בניה בתבנית זו, אם כ"מעסיקה בפועל" בלבד או שמא יש לראותה כמעסיקה.
תבנית העסקת העובד וזיהוי המעסיק
"הראיס" - "בעל הבית"
42. בבואנו לדון בטענות ב.ס.ט בניה כנגד קביעת בית הדין האזורי, לפיה היא העומדת מאחורי התשלום הנוסף לעובד, ו"בכובעה" כמעסיקתו בפועל, הגיעה העת להיזקק לטענות נוספות של ב.ס.ט בניה, המפנה בערעור זרקור לגורם נוסף הנוכח בשטח, והוא בעל נוכחות משמעותית. זהו קיאן, גם הוא מהגר עבודה מסין, שכונה על ידי העובד בחקירה נגדית "בעל הבית שלנו" (עמ' 7 ש' 10). על פי עדות העובד, שעל עיקריה חזר גם חברו ליו, קיאן הוא זה שהציג את העובד לפני חברת הבניה לאחר שהעובד עזב מקום עבודה אחר, קיאן הוא זה שבידיו הפקיד העובד את דרכונו לצורך ההתקשרות עם תאגיד כוח האדם (עמ' 9 ש' 15), קיאן הוא זה שסיכם עם העובד את תנאי שכרו (700 ש"ח ליום עבודה), ומידיו קיבלו העובד ויתר חבריו לצוות את "התשלום הנוסף", בסך של כ-11,000 ש"ח לחודש, לאחר שערך את החשבון בדבר הסכום המגיע להם. כל זאת, מבלי שהעובד ידע להצביע על הגורם שממנו קיבל קיאן את התשלום הנוסף עבורו ועבור חבריו.
בהסתמכה על עדות העובד בטיעוניה בערעור, מפנה ב.ס.ט בניה לרשימת מבחני העזר כפי שנקבעו בפסיקה לעניין זיהוי המעסיק, ובהם השאלות: מי קיבל את העובד
--- סוף עמוד 25 ---
לעבודה, מי קובע את תנאי שכרו, מי משלם לו את שכרו ועוד (פרשת כפר רות). לטענת ב.ס.ט בניה, "משאין ולו ראשית ראיה כי צ'אן יון ג'ון [הוא קיאן, ר.ר.] פעל מטעם המשיבה 2 כיצד ניתן לטעון כי המשיבה 2 היא מעסיקתו של המערער" (סעיף 23 לסיכומים בערעור). כאמור, קיאן עצמו לא הוזמן על ידי העובד לעדות, מאחר שלדברי העובד קיאן פחד, ומכיוון שאין ביניהם קשר (ראו לעיל בפסקה 38). בטענות העובד במסגרת דברי תשובתו לערעור הוא מדגיש כי אין זה הגיוני שנתינים זרים, המבצעים לכאורה בישראל עבירות, יסכימו להעיד על כך, ולהסתכן בהליכים פליליים וגירוש.