במסגרת בחינת טענות אלה של ב.ס.ט בניה לגבי מעמדו של קיאן, ועל מנת לזהות את המעסיק האמיתי של העובד, מבין סבך המעסיקים הפוטנציאליים במקרה זה, שהוא גם הגורם העומד מאחורי התשלום הנוסף, נעמוד להלן על עיקרים והלכות בעניין זיהוי המעסיק בתבניות העסקה מורכבות.
ללא ספק, לפנינו תבנית העסקה לא שגרתית. תחילתה הפורמאלית בהסדר שתכליתו מכוונת לסדר, שקיפות, ושמירה על זכויות, ותחולתה וקיומה בפועל, כך על פי התרשמותנו, היא תחת כיסוי, עמימות וערפל, שאותו אנו מנסים להפיג (על בעייתיות מיוחדת המתעוררת בבירור העובדתי והמשפטי של חלוקת התפקידים בין המעסיק לבין חברת כוח האדם ביחס לעובדים זרים, ראו במאמרו של גיא מונדלק "עובדים או זרים בישראל? חוזה התשתית והדפיציט הדמוקרטי", עיוני משפט כז(2) 423, 459 (2003), להלן: מונדלק 2003).
תבנית ההעסקה - תיאוריה ומציאות
43. תבנית ההעסקה של העובד מושא דיוננו, אמורה על פי הוראות הדין להיות תבנית העסקה משולשת, בה העובד ו"המעסיק בפועל" (ב.ס.ט בניה) מתקשרים, כל אחד מהם בנפרד, בהסכם עם תאגיד כוח האדם לבניה, במקרה זה סוראל. במסגרת זו, סוראל מקבלת דיווחים על שעות עבודתו של העובד ומקבלת תשלומים בגין העסקתו מב.ס.ט בניה. תשלומי ב.ס.ט בניה מועברים אז בניכויים מסוימים כמשכורת לעובד, ומדווחים כדין בתלושי השכר שהוא מקבל. עמדנו בדברינו לעיל בהרחבה על תכלית מבנה ההעסקה הזה כפי שגובש בשעתו, והוא מכונה "משטר התאגידים". משטר זה כונן מתוך מגמה לשרש תופעות פסולות שהיו נהוגות לפני כן בענף, ולצמצם באופן ניכר את מספר הגופים אשר יהיו אחראים על השמתם של העובדים הזרים בתחום
--- סוף עמוד 26 ---
הבניין. כך, על מנת שניתן יהיה להגביר את האכיפה והפיקוח על העסקתם של העובדים הזרים בכלל ועל הגנה על זכויותיהם בפרט.
הרעיון העומד בבסיס מבנה זה של העסקה בו נעשה "מיקור חוץ של המשאב האנושי" הוא לאמיתו של דבר בניית "חומה סינית המפרידה מבחינה משפטית בין המעסיקים (שהפכו מעסיקים בפועל) לבין העובדים שהפכו בתוקף כך לעובדי קבלני כוח האדם" (רות בן ישראל "העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם והבטחת זכויות עובדים לעת חדלות פירעון של מעסיק בפועל" הפרקליט מז, 9, 19 (תשס"ד –תשס"ה). מוסיפה שם בן ישראל ומציינת כי:
"אימוץ תבנית העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם יצר חיץ ממשי המפריד ממשית בין המעסיק בפועל לעובדים. במסגרת זו קבלן כוח האדם אינו מעסיק וירטואלי, הוא המעסיק הישיר והממשי של העובדים. כל התובנה של עיצוב תבנית ההעסקה של עובדים על ידי קבלני כוח אדם הושתתה על הרעיון שקבלן כוח האדם הוא המעסיק ובזה הוא משחרר משפטית את קשרי העבודה שבין העובד למעסיק בפועל..."(ההדגשה שלי ר.ר).