אלא שקשר ההעסקה עם העובד שלפנינו, ולפי העדויות שנשמעו לפני בית הדין האזורי, אף עם רבים כמותו בענף, לא הסתכם באותה מסגרת פורמאלית, הנושאת עימה חיץ ברור בין המעסיק בפועל לבין עובדי תאגיד כוח האדם. בתבנית ההעסקה שהתקיימה בפועל, כפי שנפרשה לפני בית הדין האזורי, מעורבים גורמים משמעותיים נוספים המטשטשים את אותו חיץ, ואת הגבולות אותם הוא אמור היה לקבע.
כך, בשטח נמצא "בעל בית" גם הוא מהגר עבודה מסין, ומעמדו אינו ברור דיו. "בעל הבית" משמש לפחות כ"מתווך" בין העובד לבין תאגיד כוח האדם, והוא גם בן שיחה של חברת הבניה בענייניו של העובד וחבריו לצוות העבודה. ככל העולה מן התיק, "בעל הבית" מנהל דין ודברים אודות התשלום עבור ביצוע עבודה (לפי קוב), והתשלום מתורגם לימי עבודה של קבוצת העובדים על פי הספק ידוע. כל זאת, מבלי שיש למעורבותו של "בעל הבית" ביטוי במסמך פורמאלי, לפחות כזה שהוצג לבית הדין. על פני הדברים, דומה שלעובדים עצמם אין קשר ישיר, בין עם תאגיד כוח האדם, ובין עם חברת הבניה. אותו "בעל בית" מסכם את תנאי ההעסקה, והוא גם זה שמקבל לידיו את "התשלום הנוסף" המגיע לעובד ולחבריו, מעבר לסכום המשולם להם מתאגיד כוח האדם, במסגרת תבנית ההעסקה הפורמאלית, המשולשת. הוא זה שעורך את החשבון, ומחלק את התשלום הנוסף בין העובדים.
נוסף על כך, ככל הנראה קיים בשטח גורם נוסף שהוא קבלן שלד, שבתקופה הרלוונטית אינו קבלן רשום, ואינו רשאי על פי הוראות הדין (כפי שבא לידי ביטוי
--- סוף עמוד 27 ---
בנוהל תנאי ההיתר) להיות מעסיקם בפועל, ומעסיקם בכלל של העובדים הזרים מהגרי העבודה מסין.
הנה כי כן, בקשר להעסקת העובד, נמצא את אותה תבנית העסקה משולשת האופיינית להעסקה באמצעות קבלן כוח אדם, ולצידה "רוחשת" פעילות מקבילה המוצאת ביטויה בין השאר בתשלומים ניכרים המועברים מחוץ למסגרת ההעסקה הפורמאלית.
כללים בזיהוי המעסיק
44. בעניין זיהוי המעסיק במקרה של תבנית העסקה משולשת או מורכבת, כבר הובהר בפסיקה ובספרות, כי במתכונת ההעסקה המשולשת שבה מעורבת חברת כוח אדם, נדרשת בחינה רחבה יותר של זיהוי המעסיק, וזאת לאחר שמוצתה בחינת הסממנים השונים כפי שנקבעו בשעתו עוד בפרשת כפר רות (ע"ע (ארצי) 766/07 לימור בן חיים – המוסד לביטוח לאומי (13.2.2011), ראו בס' 2 לחוות דעתי שם, להלן: פרשת לימור בן חיים). הובהר, כי מבחני העזר כפי שנקבעו בפרשת כפר רות אינם עומדים בפני עצמם "ואין ליישמם באופן טכני, אלא מטרתם לחשוף את זהותו האמיתית של המעסיק על מנת לממש את תכליתם של דיני העבודה, תוך התחשבות במאפייניהם הייחודיים של יחסי עבודה מורכבים" (ע"ע (ארצי) 478/09 יצחק חסידים - עיריית ירושלים (13.1.2011) בפסקה 28, להלן: פרשת חסידים וההפניות שם). כמו כן הודגש, כי "... להעסקת עובדים באמצעות חברות כוח אדם יש מסגרת וגבולות ומשעה שאלה נפרצים ונשכחים עקרונות הבסיס, תיבחן מתכונת העסקתו של עובד על פי המצב שנוצר בפועל ואפשר שייקבעו יחסי עובד - מעביד בשונה מן המתכונת שנקבעה בין הצדדים מלכתחילה" (ע"ע (ארצי) 410/06 המוסד לביטוח לאומי – ראיד פאהום (2.11.2008), בפסקה 36, להלן: פרשת פאהום). בבחינה הרחבה המתבקשת של אותנטיות ההעסקה באמצעות חברת כוח אדם יש לתת את הדעת לשאלה בדבר אמת או מראית עין הטמונה בהעסקה, ו"עולם המשפט יתחקה לעולם אחר טיבו האמיתי של ההסדר ויתעלם ממראית העין החיצונית" (פרשת פאהום, וראו גם דעתי בפרשת לימור בן חיים). עוד הודגש בפסיקה, כי "מנקודת המבט של התכלית, לא די להבטיח את תשלום השכר וזכויות המגן הבסיסיות, אלא השאלה הינה 'האם העסקת העובד נגועה ב"פיקציה" והאם מתכונת העסקתו, כפי שהייתה בפועל, פוגעת בדרך כלשהי בזכויותיו או גורעת מהן'" (פרשת חסידים; ע"ע (ארצי) 467/08 פימה פאק פרימוזה טריידינג בע"מ – הרבנות הראשית לישראל, (12.7.2010)).