--- סוף עמוד 30 ---
אחריות להעסקת העובד; בציינה בהסכם ההשמה עליו חתמה, סכומים חלקיים לתשלום, בידיעה שהסכומים המצוינים בו אינם משקפים את מלוא שכרו של העובד. כל זאת, שעה שהיא מעורבת בצורה זו או אחרת בהעברת הכספים ששולמו לעובדים ב"שחור". לא למותר הוא להביא לענין זה בשנית מעדותו של שהם, העד מטעמה, שבהתייחס לשכרו של העובד העיד כך:
"ש. לפי התלושים יוצא שהוא הרוויח 250 ש"ח ליום תסכים איתי שזה לא הגיוני ומישהו השלים לו את היתרה במזומן?
ת. הוא לא עובד על 250 ש"ח ליום.
ש. מה קורה עם ההפרש?
ת. ההפרש משולם לרועי צרור הוא דואג לשלם את היתרה אם זה בתלושים או בצהוב או שחור או לבן וזו האחריות שלו ולכן יש לנו הסכם איתו של 40 עמודים" (ע' 23 ש' 8-13, ההדגשה שלי ר.ר.).
הנה כי כן, ב.ס.ט בניה לא רק "השתמשה" בעבודתו של העובד באתר שבהחזקתה, אלא לקחה חלק מרכזי בטשטוש זהות המעסיק, ובהבניית דרך ההעסקה תוך מעורבות בתשלום משמעותי של שכרו ב"שחור", ופגיעה בזכויותיו של העובד כתוצאה מכך.
47. כל אלה מובילים כאמור למסקנה כי יש לראות את ב.ס.ט בניה כמעסיקתו של העובד. בהיעדר טענה אחרת לענין זה, יש לראות את העובד כמי שהועסק גם על ידי סוראל (ראו לעניין העסקה במשותף אצל דוידוב, בע' 211).
בקביעה זו איננו מתעלמים מכך שאכן חל איסור על חברת בניה לשמש מעסיקה של העובד הזר. עם זאת, אין באיסור זה כדי למנוע הטלת אחריות על חברת הבניה כמעסיקה בנסיבות בהן תבנית ההעסקה המורכבת, כפי שנוצרה בין הצדדים הלכה למעשה, מצדיקה זאת.
נוסיף ונזכיר, כי שערי בית הדין פתוחים לפני העובדים הזרים מהגרי העבודה אף אם הועסקו שלא כדין, וזכויותיהם הכלכליות לפי משפט העבודה נבחנות במנותק מאי החוקיות שבהעסקתם (ראו ע"ע (ארצי) 480/05 בן עמי - פלונית (8.7.2008) בחוות דעתה של השופטת (כתוארה אז) וירט ליבנה בע' 56; מונדלק 2003 בע' 459).
הנה כי כן, משיש לראות את ב.ס.ט בניה כמעסיקתו של העובד כפי שהוברר, היא האחראית לשכר שקיבל העובד עבור עבודתו מעבר לסכומים כפי שצוינו בתלושי השכר. אנו מאשרים איפוא את קביעתו העובדתית של בית הדין האזורי לעניין זה, אם כי לא מטעמיו.
--- סוף עמוד 31 ---
48. למען הסר ספק נציין, כי שלא כמו בפרשת הקיבוץ הארצי ובפרשת דורי, בהן נקבע כי העובדים באתרי הבניה הועסקו במשותף על ידי חברות הבניה וקבלני המשנה לסוגיהם, בנסיבות המקרה שלפנינו לא הונחה תשתית עובדתית שיש בה כדי לבסס קביעות דומות. אשר לקיאן, אף שהתעוררו שאלות באשר למעמדו כ"בעל בית" כלשונו של העובד, לא נפרשה לפני בית הדין האזורי תשתית ראייתית שיש בה די כדי לקבוע כי קיאן הוא מעסיק או מעסיק במשותף שלו, ואף לא נטען כך לפני בית הדין האזורי. כמו כן, וכפי שכבר הובהר בהרחבה, לא הוכח לפני בית הדין האזורי כי חברת צרור הייתה מעסיקה בפועל של העובד. ודאי לא הונחה תשתית ראייתית בדבר היותה מעסיקה. נציין כי בקביעתנו זו אין כדי להוציא מכלל אפשרות קיומו של קשר מסוג כלשהו בינה לבין העובד, בהיותה כך נראה, קבלן משנה לעבודות שלד, העובד בשטח.