49. קביעות לגבי איתמר
שני הצדדים היו חלוקים בסיכומים בסוגיית הקביעות במסגרת פסק הדין לגבי איתמר.
מחד גיסא, כאמור במבוא, איתמר מצוי בהליך פשיטת רגל, ולכן עוכבו ההליכים כנגדו. הוא איננו בעל דין ובית המשפט איננו צריך (ואיננו יכול) לקבוע דבר בנוגע לחבותו האישית של איתמר.
מאידך גיסא, על בית המשפט להכריע בשאלת חוב העמותה לתובעים (להבדיל מחבותם האישית של הנתבעים 4 ו- 5) – היינו אם מדובר היה בהלוואה או בתרומה. ההסכמות בעניין זה נעשו בין התובע לאיתמר. איתמר העיד כעד במשפט. ניתן אפוא להכריע במחלוקת העובדתית, באשר להסכמות בין התובע ואיתמר.
50. בעניין קביעות קשות כלפי עד במשפט שאיננו בעל דין, עסק בית המשפט העליון בעניין רפאילוב (ע"פ 6952/07 אמיל רפאילוב נ' מדינת ישראל, (28/06/2010)). נקבע שכאשר מאן דהוא לא היה צד למשפט ולא הייתה לו אפשרות להתגונן, יש לנקוט בזהירות יתרה בהטלת אשמה על מי שלא היה צד למשפט. מי שלא היה צד למשפט אך שמו הוכתם בפסק הדין, נמצא לא אחת במצב קשה יותר, ממצבו של נאשם שהיה לו סניגור בבית המשפט. מי שנאמר לגביו כי שיקר במשפט ישא כתם זה כל חייו, ואין בידיו זכות ערעור, כי לא היה צד למשפט (ור' גם ע"פ (תל-אביב-יפו) 1974/93 זבולון סופיוב נ' מדינת ישראל, (06/08/1996)).
51. בנסיבות אלה, ההתייחסות לאיתמר תיעשה בזהירות הנדרשת מכך שלא היה צד להליכים, וכמובן שהקביעות הנדרשות, לצורך ההכרעה בעניין נתבעים אחרים, אינן מחייבות את איתמר.
52. בנוסף, ב"כ התובעים העלה טענות קשות לניגוד עניינים נגד ב"כ הנתבעים.
ב"כ הנתבעים השיב שבשלב בו נכנס לייצג את הנתבעים 4, 5 ו- 10, איתמר כבר לא היה בעל דין, ולכן אין מדובר בניגוד עניינים.
אכן, יש טעם לפגם בטענות ב"כ הנתבעים בסיכומים, שרבות מהן "מגוננות" על איתמר, אולי אפילו במחיר פגיעה בהגנת הנתבעים 4 ו- 5. ואולם, ככלל, טענות בענייני אתיקה, הן עניין ללשכת עורכי הדין על מוסדותיה, ולא לבית המשפט, ואין להן כל השלכה על ההכרעה בעניינם של הנתבעים שבפניי.
53. עדות התובע מול עדות איתמר
יודגש כבר עתה, כי לאחר שנשמעו כל הראיות, ובעיקר עדויותיהם של התובע מזה ושל איתמר מזה - שוכנע בית המשפט כי אכן אפשר שאיתמר ניצל את תמימותו של התובע, והצליח לשכנעו לתת כספים ניכרים לעמותה.
בהחלט אפשר שהתובע סבר בתום ליבו, כי מדובר בהלוואות. ייתכן אפילו שאיתמר הונה את התובע בהבטיחו כי מדובר בהלוואה ולא בתרומה, כפי שטען התובע.
בעניין זה לא מצאתי לנכון להכריע באופן מוחלט, שכן בין אם איתמר הבטיח זאת לתובע ובין אם לאו, ברור לחלוטין שהנתבעים 4 ו- 5 לא ידעו מה הובטח.
54. התובע לא עמד על קיומו של מסמך מפורט הקובע כי מדובר בהלוואה שיש להחזירה, ובכך אין לו להלין אלא על עצמו, שכן לפי עדותו, עוד שנים לפני כן, נתן הלוואה שנרשמה כתרומה (שאיננה נתבעת עתה מחמת התיישנות).
55. לנוכח כל האמור לעיל, ובהעדר כל ראיה כי הנתבעים 4-5 ידעו מה הוסכם בחדרי חדרים בין התובע ואיתמר, רשאים היו הנתבעים 4 ו- 5 לסבור כי מדובר בתרומה ולא בהלוואה.
56. בכל הצער, גם אם איתמר הונה את התובע לחשוב כי מדובר בהלוואה שתוחזר (ואין אני קובע זאת חד משמעית, מחמת הזהירות המתבקשת כלפי מי שאיננו בעל דין), גם אז אין בקביעה זו כדי לסייע לתובעים. העיקר לענייננו - לא הוכח שהנתבעים 4 ו- 5 ידעו שמדובר בהלוואה ולא בתרומה, או שהם ידעו כי איתמר מנצל את תמימותו של התובע.
התובע עצמו הדגיש בעדותו כי אין לו כל טענה כלפי ישי כהן ויאיר חזן.
הנסיון להטיל אפוא אחריות על הנתבעים 4-5, רק בגלל שהעמותה ואיתמר אינם יכולים להשיב את הכספים שניתנו, הוא נסיון נואל, ואולי אפילו בלתי ראוי מוסרית.
57. ויודגש - גם אם אקבע כי הנתבעים 4 ו- 5 התרשלו בתפקידם, בכך שלא פיקחו על ניהול סדיר של העמותה, אין בכך כדי ללמד בנסיבות שפורטו לעיל, מעבר למאזן ההסתברויות, על קשר סיבתי בין רשלנות זו, לחובת השבה אישית שלהם.