ד. האם התקיימו התנאים הנקובים בסעיפים 5 ו-7(3) לפקודה, דהיינו האם נעשו מעשי פשיטת רגל תוך שלושה חודשים לפני הגשת הבקשה לפשיטת רגל?
ובטרם אתייחס לשאלות הספציפיות, להלן ההלכה הכללית בעניין מתן צו כינוס.
ההלכה הכללית בעניין מתן צו כינוס לבקשת נושה
32. "הליך פשיטת הרגל מכוון לתפיסת כלל נכסיו של חייב, ריכוזם ומכירתם לשם פרעון חובותיו, וזאת באופן שוויוני ויעיל. כמו כן מיועד הליך פשיטת הרגל לאפשר לחייב להשתקם מבחינה כלכלית ולקבל הפטר (ע"א 2975/09 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' דראל, [פורסם בנבו] פסקה ט"ז לפסק דינו של השופט (כתוארו אז) א' רובינשטיין (22.12.2010 (להלן: עניין דראל); לוין וגרוניס, עמ' 24-25). על פי סעיף 2 לפקודה, נדרש קיומם של שני תנאים מצטברים לשם ביסוס עילה לפשיטת רגל, האחד – קיומו של "חייב", והשני – "מעשה פשיטת רגל", כמשמעו בסעיף 5 לפקודה (עניין דראל, פסקה י"ז; לוין וגרוניס בעמ' 47). כאשר נושה הוא המבקש את הצו לכינוס נכסי החייב, נפסק כי "דרך המלך" היא הגשת התראה על פשיטת רגל לחייב לאחר קבלת פסק דין חלוט (עניין דראל, פסקה כ"א לפסק דינו של השופט (כתוארו אז) א' רובינשטיין; לוין וגרוניס, בעמ' 69), וככל שהחייב לא ממלא את הדרישות האמורות בה בתוך שבעה ימים, הרי הוא עושה מעשה פשיטת רגל לפי סעיף 5 (6) לפקודה (להרחבה, ראו: לוי וגרוניס, בעמ' 81 וההפניות שם)... לצד זאת, הפקודה מאפשרת הגשת בקשה למתן צו כינוס גם כאשר הנושה לא שלח התראה על פשיטת רגל, אם עשה החייב אחד ממעשי פשיטת הרגל הקבועים בסעיפים5(1)-5(5) לפקודה. ויודגש: שני המסלולים הללו שבהם יכול לנקוט נושה בהליך פשיטת רגל – פנייה להליכי הוצאה לפועל ובהמשך הגשת התראה על פשיטת רגל, או הגשת בקשה המתבססת על סעיפים 5(1)-5(5) לפקודה כמפורט לעיל – הינם חלופיים, כעולה מלשון החוק וכן מן ההלכה הפסוקה; (עניין דראל, פסקה כ' לפסק דינו של השופט (כתוארו אז) א' רובינשטיין), ובכל אחד מהם על הנושה לעמוד בתנאים המצטברים המנויים בסעיף 7, קרי: החוב אינו נמוך מ-87,400.55 ₪; סכום החוב קצוב; מעשה פשיטת הרגל בוצע עד שלושה חודשים טרם הגשת הבקשה לצו כינוס; ומקום מושבו של החייב בישראל." ראו דברי כב' השופטת חיות (כתוארה אז) בע"א 7375/15 מוחמד נביל כיאל נ' ג'מאל יאסין בע"מ (27.11.16) [פורסם במאגרים] (להלן: "פס"ד כיאל").
33. בהמשך פס"ד כיאל נקבע כדלקמן:
"אין חולק כי קיומו של חוב הוא תנאי הכרחי למתן צו כינוס. הוא מהווה "לבנת יסוד" במסד המשפטי הדרוש על מנת להקים לנושה עילה בהליך פשיטת רגל... בהקשר זה נפסק כי דחיית הבקשה לצו כינוס או עיכוב הליכים בה, יש לה מקום אם שוכנע ביהמ"ש כי קיומו של החוב הנטען לא הוכח ברמה הנדרשת וכי קיימת מחלוקת כנה לגביו". (הדגשות שלי).
באותו מקרה הורה ביהמ"ש העליון על החזרת הדיון לביהמ"ש המחוזי, בין היתר על מנת ללבן את שאלת קיומה של "המחלוקת הכנה" בעניין החוב. בנמקו את החלטתו חזר ביהמ"ש העליון על ההלכה כדלקמן:
"לא אחת נפסק כי, למתן צו כינוס השלכות משמעותיות על החייב ועל נושיו וכי תוצאות אלה על השלכותיהן מרחיקות הלכת, מחייבות כי בחינת התקיימותם של התנאים המוקדמים למתן צו הכינוס תיעשה בקפידה המתבקשת".