האם לביהמ"ש זה סמכות עניינית ומקומית לדון בבקשה?
37. על מנת להשיב לשאלה זו, יש להבהיר שוב מה המקור החוקי עליו נסמכת הבקשה, וראו לעיל בסעיף 25. למעשה, אין מחלוקת בעת הזו כי המבקש אינו מבקש לאכוף את פסק הבוררות, ולכך מספר סיבות. ראשית – מהפן הפרוצדוראלי, המבקש לא פעל לפי אחד המסלולים הקבועים בחוק אכיפת פסק חוץ. אם היה מבקש להסתמך על פסק הבוררות, היה עליו ראשית לפעול לאישורו ואכיפתו בישראל, ורק אז ניתן היה להסתמך עליו, אם בכלל, בבית משפט זה.
38. שנית, ומהפן המהותי, למעשה גם המבקש והמומחה מטעמו מודים כי בפסק הבוררות לא כלולה כל הוראה אופרטיבית לתשלום הסך של 140 מיליון דולר. אמנם מומחה המבקש ניסה בתחילת חקירתו לטעון ההיפך, וראו דבריו בעמ' 55 שו 17-20; אולם בהמשך כשהתבקשה תשובה ישירה לשאלה האם חובת התשלום מעוגנת בפסק הבוררות או שזו מסקנה של המבקש, ציין מומחה המבקש שמדובר ב"הבנה" שלהם את הפסק (ראו עמ' 60 שו' 2-11); ובהמשך אף הודה ש"בית המשפט (הכוונה מוסד הבוררות, ח.פ) עדיין לא הורה למר גלמור לשלם מכיוון שהוא, מר גלמור, עדיין לא הפר את חובת התשלום שלו" (עמ' 65 שו' 5-9) . ראו גם תשובתו החיובית של מומחה המבקש לשאלת ב"כ המשיב והסכמתו שאין בפסק הבוררות קביעה אופרטיבית המחייבת את המשיב לשלם סך של 140 מיליון דולר, עמ' 137 שו' 21 עד עמ' 138 שו' 6. ראו גם בעמ' 140 שו' 8-10. שם אישר המבקש בחקירתו שפסק הבוררות לא קבע חובת תשלום של 140 מיליון דולר, ראו פרו' עמ' 225 שו' 1-2.
39. לא זו אף זו, הסתבר שגם בשוויץ לא ניסה המבקש לפתוח בהליכי הוצל"פ על יסוד פסק הבוררות אלא על יסוד הסכם הפשרה, כלומר – גם בשוויץ לא ניתן היה לבסס אכיפה על פסק הבוררות, שכן נעדר הוא הוראה אופרטיבית לתשלום, ראו בעניין זה חקירת המבקש בעמ' 234 שו' 4-6 ;חקירת מומחה המבקש בעמ' 129 שו' 12-18, עמ' 124 שו' 18-23; חקירת מומחה המשיב בעמ' 94 שו' 13-15.
40. לפיכך, עקב העובדה שפסק הבוררות אינו כולל הוראה אופרטיבית הניתנת לאכיפה (וראו עניין ארלנגר), ומאחר ופסק הבוררות כלל לא אושר בישראל, מנסה המבקש לבסס את בקשתו הנוכחית על הסכם הפשרה. בלשון פס"ד כיאל, אין מדובר ב"דרך המלך" אלא בנתיב אחר, המטיל חובה על המבקש את צו כינוס להוכיח קיומו של חוב קצוב, לתשלום מידי או עתיד לבוא. כאן עולה השאלה המקדמית (בטרם ניתוח השאלה האם אכן יש מחלוקת כנה לגבי החוב הנטען) – מהו הפורום הנכון והמתאים לליבון שאלה זו, וזאת לנוכח קיומה של תנית הבוררות?