12. ברנס טוען, כי דין התביעה נגדו להידחות על הסף לאור התחייבות התובעת, אשר קיבלה תוקף של פסק דין ביום 7.6.16, שלא להגיש תביעה נגדו בכל עניין הקשור לתביעה הראשונה. שאלת הבעלות במניות הועלתה בתביעה הראשונה, או לחילופין ניתן היה להעלותה בתביעה זו ולכן חל עליה מעשה בית דין. התובעת לא טענה ביום 7.6.16 כי היא שומרת על זכותה לתבוע את ברנס וודאי שלא עיגנה זאת בהסכם.
ברנס מוסיף, כי דין התביעה נגדו להידחות גם לגופה. מלול אינו יכול לתבוע פיצוי בגין הפרת זיכרון הדברים בנסיבות בהן הודה, כי הוא לא ראה בו מסמך מחייב וביקש לרכוש את המניות בסכום נמוך מזה שנקבע בזיכרון הדברים. התנאי המתלה בזיכרון הדברים לא התקיים והתובעת אף לא קיימה את התחייבויותיה הנוספות במסגרתו. כמו כן, אין ממש בתביעה בגין גרם הפרת חוזה, שכן יסודות העוולה לא הוכחו ולא ניתן לטעון נגד ברנס, כי סיכל הסכם, אשר הותנה מלכתחילה בהסכמתו לחתום על הסכם מקביל. ברנס טוען, כי לא ניתן ליחס לו חוסר תום לב בהחלטתו שלא להתקשר עם התובעת בהסכם למכירת מניותיו בחברה, המהווה את מפעל חייו, בפרט לאור תנאי ההסכם הגרועים שהוצעו לו על ידי התובעת והעובדה, כי התובעת הבטיחה להזרים כספים לחברה אך חזרה בה. ככלל, עדותו של מלול הינה עדות יחידה של בעל דין המעוניין בדבר ואין כל נימוקים מיוחדים המצדיקים הסתמכות על עדות זו.
לעמדת ברנס, ההסכם בין התובעת לשחר לא נכנס לתוקף משלא התקיים התנאי המתלה. לשון התנאי הינה ברורה ויש לפרשה מתוך לשון ההסכם, מבלי להיזקק לנסיבות. פרשנות התובעת ללשון ההסכם הינה מאולצת ומהווה ניסיון בדיעבד לשכתב את הוראות ההסכם. בין אם מלול יזם את קיומו של התנאי ובין אם לאו, הוא אינו יכול לפעול בניגוד לתנאי בטענה כי הוא זה שיזם את קיומו. כן יש לדחות את הטענה, כי שחר מנוע מלהסתמך על אי קיום התנאי מאחר וגרם לסיכולו, שכן טענה זו מהווה הרחבת חזית, הגם, שאין בטענה זו ממש גם לגופה, שכן ברנס הביע, לכל אורך הדרך, את התנגדותו הנחרצת למכירת מניותיו לתובעת. לא נחתם כל הסכם בין התובעת לברנס בעקבות הפגישה מיום 7.5.16 רק מאחר ומלול סירב להכניס לטיוטת ההסכם את תוכן ההסכמות שהושגו בין הצדדים ואין זה מקרה, כי מלול נמנע מלצרף את ההקלטה שבודאי ערך במהלך הפגישה. קיים פגם לוגי בטענה, כי ברנס סיכל את ההסכם בין שחר לתובעת, בעוד שחר סיכל את ההסכם בין ברנס לתובעת. הנטל להוכיח את סיכול ההסכם מוטל על מלול, אשר לא עמד בו.
לעמדת ברנס, יש לדחות את הטענה, כי ההסכם היווה הצעה פתוחה בלתי חוזרת מצידו של שחר, שכן זו אינה עולה בקנה אחד עם לשון ההסכם, שהינו הסכם עם תנאי מתלה. ממילא, חתימת התובעת לא הוספה להסכם תוך זמן סביר, שכן היא חתמה עליו רק כחצי שנה לאחר חתימתו של שחר ובתקופת הביניים לא פעלה בהתאם להסכם ולא הזכירה את קיומו בפני בית המשפט בעת ניהול התביעה הראשונה. כמו כן, החוק והפסיקה כלל אינם מכירים בקיומה של הצעה פתוחה בלתי חוזרת, שאינה מוגבלת בזמן.
ברנס מוסיף, כי כוונת הצדדים להתנות את מכירת המניות בהסכמת שני הנתבעים עולה גם מלשון זיכרון הדברים שניסח מלול. גם התנהלות התובעת בזמן אמת מעידה כי לא ראתה את ההסכם כמחייב לאחר שנכרת. התובעת לא פעלה על מנת ששחר יחתום על התפטרותו מהדירקטוריון ועל העברת המניות ולא קיימה את התחייבותה לשלם כספים לשחר, כאשר הסכומים שהעבירה נועדו לאפשר מתן הלוואה לשחר ואינם תואמים את הוראות ההסכם לפיו יש להעביר את התשלום ישירות לשחר או לעורכת דינו. מלול הסכים, כי לאחר שחתם שחר על ההסכם עדין בדק את היתכנותה הכלכלית של החברה ולא קיבל לידיו את זכויות הניהול בה וגם לא טען במהלך ניהול התביעה הראשונה, כי הוא מחזיק במניות בחברה.
עוד נטען, כי ההסכם בין שחר לתובעת אינו מחייב את החברה. ההסכם לא הוצג בפניו ולא הוצע לו לרכוש את מניותיו של שחר בתנאים אלה, בניגוד לתקנון החברה. אין תוקף להתחייבות בהסכם לפיו החברה תישא בחלק מהתמורה שיקבל שחר עבור מניותיו מבלי שברנס יאשר אותה אף הוא. שחר חתום על ההסכם בשם החברה תוך ניגוד עניינים ועל כן החברה יכולה לבטל את ההסכם. ברנס מוסיף כי אין להורות על אכיפת ההסכם שכן האכיפה אינה צודקת בנסיבות העניין, מאחר ויש בה כדי ליתן גמול לתובעת על התנהלותה הערמומית וחסרת תום הלב. כמו כן, אין כל היתכנות לכך שברנס ומלול יצליחו לפעול בשיתוף פעולה בניהול החברה.