55. משאלה היו פני הדברים, החברה אכן נאלצה בסופו של דבר לפתח את האפליקציה מחדש, ולשם כך היא התקשרה עם צוות פיתוח חיצוני (ר' החלטת דירקטוריון החברה בנושא מיום 27.7.2015, נספח 54 לתצהיר שיטרית). החברה לא נהנתה אם כן ולא הפיקה תועלת מתוצרי עבודתו של שיטרית, שכן הוא לא איפשר זאת. מובן כי כוונת הצדדים במסגרת הסכם המייסדים לא היתה כי שיטרית יפתח תוכנה שהחברה לא תוכל לעשות בה שימוש. הצדדים לא התכוונו כי לאחר תום עבודתו של שיטרית יהיה על החברה לחזור ולפתח את האפליקציה מחדש מלכתחילה. מכאן שסירובו של שיטרית למסור לחברה את תוכנת האפליקציה באופן שהחברה תוכל לעשות בו שימוש, מהווה אף היא הפרה של ההסכם ביניהם.
האם הפר שיטרית את הסכם המייסדים בהפרה יסודית המזכה את החברה בביטולו?
56. חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970 (להלן: "חוק התרופות") מבחין בין שני סוגי הפרות – הפרה יסודית והפרה שאינה יסודית. כאשר מופר חוזה בהפרה יסודית, זכאי הנפגע מההפרה לבטלו באופן מיידי, בעוד שהפרה שאינה יסודית אינה מזכה את הנפגע בזכות כזו.
ס' 6 לחוק התרופות קובע כי הפרה של הסכם תיחשב "הפרה יסודית" אם "ניתן להניח לגביה שאדם סביר לא היה מתקשר באותו חוזה אילו ראה מראש את ההפרה ותוצאותיה[...]". בהתאם לסעיף 6 הנ"ל, כדי לבחון אם הפרה היתה יסודית, יש לבחון אותה מנקודת מבטו של מתקשר סביר בעת כריתת החוזה. הפסיקה הבהירה בהקשר זה כי אין די בהפרה "סתם" כדי להצדיק ביטול מיידי של החוזה, אלא נדרשת הפרה חמורה ה"ממוטטת את הבסיס לחוזה" (ר' ע"א 3849/09 הר נשגב השקעות בניה ופיתוח בע"מ נ' ברוך ובר (6.7.2014), פס' 50 לפסק דינו של הש' דנציגר וההפניות שם).
57. לטעמי הוכיחו התובעים כי שיטרית הפר את הסכם המייסדים בהפרה יסודית – וזאת הן משום שהוא כלל בתוכנה פיתוחים שהיו בבעלותו בלא לקבל את הסכמת החברה לכך, והן משום שמאותו טעם עצמו הוא אף לא מסר לחברה את התוכנה שהוא פיתח.
שיטרית טען כי אין מדובר בהפרה יסודית של ההסכם וזאת לאור האופן בו ראו נדיבי והמפל את ההפרה, כפי שהדבר עולה מעדויותיהם. הוא הוסיף וטען כי אף נדיבי הודה בחקירתו שלא הייתה לו בעיה ששיטרית ישתמש במערכת האיפה בוס, כל עוד הדבר יוסדר עם עורכי הדין ולא יהיו בעיות במקרה של מכירת החברה (פ' 15.10.17 עמ' 49 ש' 5-17).
אכן, נדיבי העיד כי אין מניעה ששיטרית ישתמש במערכת האיפה בוס בכפוף לכך שהשימוש במערכת יוסדר מבחינה משפטית:
"ש. אבל אתה לא הסברת את סעיף 63. מאוד חשוב להבין. האם אתה התנגדת לאיפה בוס או אמרת: אם אתה משתמש באיפה בוס, תמחה לי את הזכויות?
ת. לא נכנסתי לזה בכלל. זה כמו המולטיקס. כשאתה רצית להשתמש במולטיקס, אז רצית להשתמש, תשתמש במה שאתה רוצה, רק אני לא רוצה להיות מוגבל ביום מכירת החברה או בזה. לא עלה בדעתי שתשתמש במולטיקס.
ש. ואני שואל אותך היום, אפילו היום, אם הייתי ממחה את הזכויות לחברה, היינו נמצאים פה בכלל היום?
ת. אז התשובה היא טכנית לחלוטין. הייתי הולך לעורכי-הדין והייתי שואל אם החברה מכוסה לגמרי מבחינת בעלות ויכולת מכירה ולהשתמש בזה ואם היו אומרים לי כן, אז כן, ואם לא, אז לא" (פ' 15.10.17 עמ' 49 ש' 5-17).