40. שאלה שיכולה להתעורר בהקשר זה היא אם ניתן לראות גם את המוכר כנהנה במנגנון הנאמנות, בהתחשב בכך שהכספים הם חלק מכספי התמורה ועתידים להיות מועברים אליו ככל שקיים את חיוביו על פי הסכם המכר. מצאתי להעיר לעניין זה, שכן הדבר משפיע על אפקטיביות הנאמנות כאמצעי של הקונה להתגונן מפני פשיטת רגל אפשרית של המוכר, שכן נושיו של נהנה יכולים לרדת לנכסי הנאמנות (ע"א 521/83 קרפינובסקי נ' המחלבות המאוחדות בע"מ, פ"ד מב(1) 525, 528 (1988); לרנר שם טכסט לה"ש 87; שלמה כרם חוק הנאמנות, התשל"ט-1979 287 (מהדורה רביעית, 2004) (להלן: כרם)). אם יוכר המוכר כנהנה עם הקונָה יחדיו – לכאורה יוכלו נושיו של זה "לרדת" כלשון סעיף 3(ב) לחוק הנאמנות לכספי הנאמנות שנועדו להבטיח את תשלום חוב היטל ההשבחה.
41. איני סבור כך. הפקדת כספים בנאמנות, או הותרתם בידי הקונה בנאמנות עבור המוכר, נועדו לשרת בראש ובראשונה את האינטרסים של הרוכש, ולפיכך יש לראותו כנהנה. לא אחת הצדדים נותנים הוראות בלתי חוזרות לנאמן להשתמש בכספי הנאמנות לסילוק חובות לשם קבלת האישורים הנדרשים להעברת הזכויות, ובכך הכספים מוגנים מפני עיקול של נושי המוכר או מפני חדלות פרעון של המוכר. זכותו של המוכר לקבל את כספי הנאמנות קמה ומתגבשת רק בהתקיימותם של התנאים שהצדדים קבעו בהסכם, כמו בעת הצגת האישורים הנדרשים מהרשויות לשם העברת הזכויות במקרקעין, שאז ורק אז ניתן לראות את המוכר כ"נהנה" מכספי התמורה. כל עוד לא מילא המוכר אחר התנאים אשר מגבשים את זכותו לקבל את כספי הנאמנות, אין לראותו כ"נהנה".
42. השימוש בנאמנות הוא פשוט ביותר ושכיח בעסקאות מסוג זה. איננו צריכים להרחיק עדותנו. בהסכם המכר קבעו הצדדים מנגנון נאמנות להבטחת תשלום היטל ההשבחה. דא עקא, שהסכום שנותר בנאמנות נמוך מסכום היטל ההשבחה (הצדדים אף לא פירטו מה נעשה בסכום של 10,000$ שהופקד בנאמנות על פי ההסכם). הקונָה הייתה מודעת בעת ניסוח הסכם המכר לקיומם של ההיטלים, לסיכון הקיים כי המוכר לא יעמוד בתשלומם ולסיכון הגלום באפשרות זו מבחינתה לפי הוראת סעיף 10(א) לתוספת, אך היא לא נקטה אמצעי זהירות מספיקים מפני אפשרות התממשות סיכון זה.
43. בהינתן הקושי של הוועדה המקומית לנקוט אמצעים אפקטיביים לגביית חוב היטל השבחה בעת מימוש הזכויות (מכירת המקרקעין), ומנגד, בהינתן שרוכש נכס יכול לעשות שימוש בנאמנות או במנגנון אחר המשיג תוצאות דומות – יש לראות את הרוכש כגורם הזול והיעיל ביותר למניעת התממשות הסיכון, במקרה בו המוכר נכנס להליכי חדלות פרעון מבלי ששולם חוב היטל ההשבחה. נימוק זה מושך אף הוא למסקנה לפיה יש לאמץ את גישתו של בית משפט קמא כי הוועדה המקומית אינה חייבת להנפיק את האישור המיוחל, כל עוד לא שולם חוב היטל ההשבחה.