על ההכרעה בתיקים שלפנינו
ו. אזכיר כי ראשיתו של העיסוק בתיקים אלה בדיון בבג"ץ 861/07 (פרשת ניר בנים) ביום 28.1.09 (בהרכב הנשיאה ביניש והשופטים חיות ומלצר). בדיון ההמשך ביום 15.4.10 בפני הרכב זה אשר בו ניסינו לפשר בין הצדדים; לאחר מכן אוחדו הדיונים עם ע"א 2054/09 (פרשת באר-טוביה) וע"א 8192/09 (פרשת נחלים), ובדיון ביום 30.6.10 התייחסנו להשלכות הרוחב האפשריות, שאנו ערים להן כמובן מאוד והן טורדות את מנוחתנו.
על שליחויות ונאמנות
ז. חברי נדרש לפרשת רובובסקי (בג"ץ 119/69 רובובסקי נ' המועצה לענף הלול, פ"ד כג(2) 337), וציטט (פסקה 77) מדבריו (אמנם במיעוט באשר לתוצאה) של השופט (כתארו אז) ח' כהן (בעמ' 342), לפיהם נתפס היחס בין האגודה השיתופית לחבר - שם היו אלה מגדלים בענף הלול, ובנסיבות פרשנותה של הוראת חוק ספציפית - כיחס של שליחות ונאמנות; בדבריו (פסקה 80) נדרש לשאלה מה היתה זכות הרפתנים במכסות החלב עוד לפני תיקון צו החלב, וסבר כי הזכויות היו שייכות לרפתנים, אך כי גם אם היו שייכות לאגודה, אין הדבר מקנה לה זכות ביחידות ההשתתפות בתנובה שנרכשו מכספי התמורה אשר הועברה לרפתנים בגין תוצרתם (פסקה 81).
ח. מה נוכל לומר על היחס המשפטי בנסיבות דנא בין האגודות לרפתנים באשר ליחידות ההשתתפות בתנובה? לשיטת חברי (פסקה 82), נבחן הנושא במשקפי שליחות, אם גם בוריאציה של נאמנות; האגודה היתה שליחתם של החברים הרפתנים, ומכאן התוצאה המתחייבת (לענין ניתוחה של שליחות כלל ראו לאחרונה רע"א 5765/02 אל על נ' זילברשלג [פורסם בנבו]). בפרשת פרי העמק (ע"א 524/88 פרי העמק נ' שדה יעקב, פ"ד מה(4) 529), נאמר מפי השופט (כתארו אז) ברק (עמ' 539), כי "אישיותה המשפטית העצמאית של האגודה השיתופית אינה שוללת את האפשרות, כי אגודה שיתופית תפעל כשלוח של חבר בודד או של כלל החברים", אף כי "עצם קיומה של אגודה שיתופית אינו יוצר כשלעצמו יחסי שליחות בינה ובין חבריה", והדבר יוכרע על פי נסיבות המקרה. באותה פרשה נקבע כי אין יורדים לנכסי החבר בשל חובות האגודה (עמ' 546-545). כשלעצמי, לטעמי אכן דומה כי האגודות החזיקו בתעודות ההשתתפות גם כנאמנותיהם של החברים. מוכר הויכוח באשר למשמעות סעיף 1 לחוק הנאמנות, תשל"ט-1979, שלפיו "נאמנות היא זיקה לנכס שעל פיה חייב נאמן להחזיק או לפעול בו לטובת נהנה או למטרה אחרת". פרופ' יהושע ויסמן במאמרו הנודע "אבני נגף בחוק הנאמנות", עיוני משפט ז' (תש"מ) 282 סבר, כי יש צורך בהקניית נכסי הנאמנות גם לנאמן (ראו למשל עמ' 288), ועיגן יתדותיו במשפט האנגלי שממנו נשאב מוסד זה לחוק הישראלי. לשיטתו - כך נראה - זו ההבחנה בין הנאמנות לשליחות. עוד הזכיר (עמ' 287) כי היועץ המשפטי לממשלה (כתארו אז) שמגר נקט בדברי ההסבר לאחת מטיוטות החוק גישה זו, של הקניית בעלות לנאמן; ש' כרם, בספרו חוק הנאמנות, תשל"ט-1979 (מה' 4, 2004) 101, סבור מנגד, כי "מטרת החוק היא להקיף כל אותם מקרים שבהם ניתנת שליטה לאדם בנכסים כדי שיפעל בהם שלא לטובת עצמו"; לעמדת ביניים ראו א' ליבוביץ, נאמנות ומיסוי נאמנויות (2008), 151. נזכיר שגם פרופ' וייסמן סבור (שם, עמ' 288), כי ניתן ליצור נאמנות אף על זכויות פחותות מבעלות, ובהן מניות, אם כי גם לגביהן לשיטתו על הבעלות להיות מוקנית לנאמן.