האם התביעה וניהולה הן לטובת החברה
15. כאמור, תנאי לבחינת בקשה לאישור תביעה נגזרת הוא שהתביעה וניהולה ישרתו את טובת החברה ולא את טובתו של המבקש.
16. במקרה דנן, נשאלת השאלה האם בכלל קימת חברה, או שמא מדובר רק באישיות משפטית שהוקמה מטעמים פורמאליים בשנת 1986 ומאז הקמתה ועד היום, היא לא פעלה ולא הופעלה כחברה, והאם יש בנסיבות אלו הצדקה, לאפשר דווקא לגוף משפטי שכזה, לנקוט בהליך חריג של תביעה נגזרת.
כאמור, אין חולק שהחברה לא פעילה כבר עשרות שנים. כך למשל, החברה אינה מוכרת והיא אינה קיימת אצל רשויות המס - ונמחקה בפועל ביום 30 לאפריל 1998 (מועד בו החברה הייתה בניהולו ושליטתו של המבקש), היא נעדרת חשבון בנק, מונו לה כאמור כונסי נכסים למכירת הנכס היחיד שעומד לרשותה והדו"ח השנתי האחרון שהוגש בעניינה לרשם החברות היה ב - 31 במרץ בשנת 1985 (תדפיס רשם החברות, מוצג 11 למוצגי המבקש).
המבקש הודה בעדותו, שאין לו כל כוונה לחדש את פעילות החברה והסכים שאין אפשרות כיום לנהל את החברה ולו בשל חילוקי הדעות בין בעלי המניות והוא "בעד למכור את החברה" (עמ' 12 ש' 24 לפרוטוקול הדיון מיום 11.9.13).
כל הצדדים מסכימים שלחברה אין כל תקומה או עתיד בכלל, ובמערכת היחסים הקיימת בין בעלי המניות בפרט.
נוסף על אלה, קבלת הבקשה לא תגרום לחברה לחזור לפעול והצדדים לא טענו אחרת. גם אם הבקשה הייתה מאושרת ולאחריה החברה הייתה זוכה בתביעה, ברור שמיד לאחר מכן, החברה הייתה נסגרת והכסף היה מחולק לבעלי המניות.
17. המבקש לא עמד בנטל הנדרש ולא הוכיח שניהול התביעה יהיה לטובת החברה, אלא לטובתו האישית בלבד. אני סבור שהתביעה וניהולה הן לא לטובת החברה ויש כאן ניסיון לעשות שימוש בחברה (שלא קיימת הלכה למעשה, גם אם היא עדיין רשומה ברשם החברות) על ידי המבקש, כדי להשיג את המטרה של הגשת תביעה נגד המשיבים ואפרט להלן:
א. החברה לא יוצגה באופן עצמאי במהלך ההליך בפניי, ככל הנראה מאחר שמדובר בחברה משפחתית שאינה פעילה מכל היבט.
ב. כאמור, מדובר בחברה "ריקה מתוכן" שאינה פעילה קרוב ל- 30 שנה בכל היבט, והניסיון להציגה כחברה "חיה" הינו מלאכותי ונועד לשרת את מטרות המבקש ולא את מטרות החברה.
גם המבקש עצמו מודה (אמנם בשפה רפה) כי הלכה למעשה, לחברה אין כל פעילות: "...כל פעילותה של החברה מתמקדת אך ורק בהשכרת החנות ובדמי השכירות המגיעים ממנה, כאשר גם אם לא מדובר בפעילות אקטיבית מאד, הרי שבעצם המשך החזקת החנות והשכרתה- החב' פעילה..." (ס' 9 לסיכומי התשובה של המבקש ככלל).
ג. בפסיקה נקבע, כי בית המשפט יטה שלא לאפשר הגשת תביעה נגזרת בשמה של חברה שאינה פעילה, אלא יעדיף הגשת תביעה אישית תחתיה, בעיקר מקום בו מדובר בחברת מעטים, משפחתית, שאינה קיימת בשום מוסד מוכר (כמו במס הכנסה, מס ערך מוסף, בנקים וכד') והיא ריקה מתוכן של פעילות.
"[...] בעובדה כי החברה אינה פעילה והיא חסרת כל פעילות עסקית מזה זמן ממושך, יש כדי להשפיע על החלטת בית המשפט בבואו לאשר תביעה נגזרת, ועת מדובר בחברה לא פעילה יש להעדיף הגשת תביעה אישית של בעל המניות בגין הנזק שנגרם לו על פני הגשת תביעה נגזרת, שכן במצב כזה לרוב אין מקום לעסוק ב"טובת החברה" ואין ליחס לחברה עילת תביעה כלשהי.
[...] כדברי השופט ע' עיילבוני בבש"א (מחוזי נצ') 135/09 סרף נ' טוקאר [פורסם בנבו] (10.5.2009) אשר עסק [...] בחברה פרטית אשר איננה פעילה עוד [ההדגשות במקור]:"הסעד הנטען רלוונטי למבקשים בלבד, שכן החברה עצמה אינה פעילה כבר למעלה משנה, ויתרה מכך: החברה למעשה משותקת והגיעה למבוי סתום כתוצאה מהמחלוקות בין בעלי המניות, כך שכלל לא עומדת על הפרק אפשרות (או רצון מצד בעלי המניות) להמשיך את פעילותה, ועל כן, אין משמעות לתביעה שמטרתה להגדיל מסת הנכסים של החברה, מלבד המשמעות הכלכלית לבעלי המניות עצמם, אשר יקבלו לידיהם את הכספים שייגבו עבור החברה...".
כן ראו דברי כב' השופטת ע' ברון בבש"א (מחוזי ת"א) 04-1140 דרור נ' סלטי משני (1997) בע"מ [פורסם בנבו] (25.5.2010): "נוסף על כך, החברה שבשמה עותר המבקש להגשת תביעה נגד המשיבים היא חברה ריקה מתוכן, פעילות וכספים - כך היה במועד הגשת הבקשה, וזה המצב גם כיום.... ברי אפוא כי פירות התביעה הנגזרת גם אם יגיעו לכיסה של החברה לא ישמשו להבראתה או להמשך פעילותה, אלא יועברו לכיסם הפרטי של בעלי המניות בה. ודוק: במצב דברים מעין זה ניהול תביעה נגזרת לא ישרת את טובתה של החברה אלא את האינטרס האישי של המבקש, שכן תפקידה של החברה יהא אך ורק לשמש כצינור להזרמת כספים אל כיסו הפרטי. משכך, לא התקיים התנאי הקבוע בסעיף 198 לחוק החברות, לאישור תביעה נגזרת שעניינו טובתה של החברה - וגם מן הטעם הזה דינה של הבקשה להידחות". (כן ראה: ת.א. (ת"א) 53375-06-14 איל אפרתי נ' כסיף יועצים לשירות מעליות בע"מ (פורסם בנבו, 12.05.2015) (כב' השופטים דניה קרת, חלד כבוב ודוד רוזן)).
ד. התביעה שהמבקש מבקש להגיש היא תביעה שלו. המבקש עצמו מודה שהוא זה שיצר את שיטת הדיווח באמצעות השותפות, לגבי רווחים שהיו לטענתו אמורים להיות של החברה (דמי השכירות).
אין למבקש טענה, שגם כיום נכס החברה - החנות, מנוהל ומדווח באמצעות השותפות, בה הוא שותף, ובמהלך הדיון הודה המבקש שאם החנות מנוהלת על ידי השותפות (מאז 2002 ועד היום) כפי שהוא ניהל אותה עד לאותה עת (מ-1992-2002), אזי כל שהוא מבקש שחלקו ישולם לו (לא לחברה): "אם כך היה אני מבקש כי החלק שלי ישולם לי" (פרוטוקול הדיון עמ' 3 ש' 23), והסכים במפורש שאין לו כל טענה לשיטת דווח זו: "אם זה היה תחת אותה שותפות שהמבקש שותף לה אז לתובע לגבי אותה שיטת דווח אין טענה" (פרוטוקול הדיון עמ' 4 ש' 2). דברים אלו מסתדרים היטב עם הסבר המבקש להגשת התביעה. כאמור המבקש הסביר שרק כשהתעורר אצלו החשד בשנת 2011 שהוא "אינו אחד השותפים בשותפות. זו הסיבה להגשת התובענה" (ס' 56 לתשובת המבקש לתשובת המשיבים לבקשה), משמע אם הוא היה שותף לא הייתה מוגשת בקשה להגשת תובענה בשם החברה.
ה. גם באשר לכספי הפיקדון שהופקדו אצל עו"ד ג'דה, מודה המבקש שנאמנות זו נוצרה עקב חוסר האמון בינו לבין אחיו ולא כלפי החברה, כדבריו: "...לאור חוסר האמון שהיה לי ביעקב זלצמן שכבר בעבר מעל בכספים בחברה משפחתית אחרת בה הועסק..." (ס' 4 לתצהיר המשלים של המבקש מיום 3.11.14).
גם אשתו של המבקש רותי שהייתה מעורה מאד בעניינים והייתה נוכחת בישיבה מיום 22.5.02 מאשרת בעדותה שהנאמנות של עו"ד ג'דה הייתה בגלל חוסר האמון בין האחים והיא אפילו אינה יודעת שהוא היה אמור להפקידם בחשבון החברה: "עו"ד ג'דה ידע שלאריה אין אמון ביעקב זלצמן כי כל הכסף שמגיע אליו עלול להיעלם, לכן הוא הפקיד את הכסף אצל עו"ד ג'דה בנאמנות שהיה מודע לזה שאסור להעביר את זה. אני לא יודעת אם היה צריך להפקיד את זה בחשבון החברה" (עמ' 15 ש' 26-29 לפרוטוקול הדיון)
מהאמור עולה שעו"ד ג'דה, היה נאמן של המבקש ולא של החברה, וככל שיש לו טענה כלפי עו"ד ג'דה או רו"ח שכטר בקשר לכספי הפיקדון זו תביעה אישית שלו.
ו. הנזקים שנגרמו למבקש בגין אי קבלת חלקו בהכנסות החנות, או בגין כספי הפיקדון שהופקדו על ידו ולא הגיעו ליעדם (לטענתו), הם נזקים של המבקש ולא של החברה.
בהתאם לפסיקה, יש להבחין בין תביעה נגזרת לבין תביעה אישית של בעלי מניות בחברה:
"הכלל הוא, בעיקרון, כי כאשר בעל מניות סובל נזק בלתי תלוי בנזק שאותו סובלת החברה, קמה לו תביעה אישית בלתי תלויה בנזק שנגרם לחברה. אולם אם הנזק נגרם לבעל מניות עקב ירידת ערך החברה ושווי מניותיה, וכל בעלי המניות ניזוקים באותה מידה, לא קמה – בדרך כלל – לבעל מניות עילת תביעה אישית. זהו נזק משני המשקף את נזקי החברה." (ע"א 2967/95 מגן וקשת בע"מ ואח' נ' טמפו תעשיות בירה בע"מ ואח', פ"ד נא(2) 312 (1997), פסקאות 13 ו-15 (בהתאמה) לפסק דינה של כבוד השופטת שטרסברג-כהן: ההדגשה אינה במקור – י.ש.).
18. לאור האמור, אני סבור שהליך התביעה הנגזרת אינו ההליך המתאים בנסיבות העניין, שכן למעשה התביעה אינה לטובת החברה, אלא ניסיון לשרת את האינטרסים הבלעדיים של המבקש ותו לא.