עא 6407/14 הוועדה המקומית לתכנון ובניה כרמיאל נ' אחמד מסרי - חלק 18

38. היועץ מוסיף כי כאשר מבוצעת הפקעה לפי סעיף 190(א) ישנם ממילא גורמים רבים שממתנים את הפגיעה הנגרמת על ידי הפטור, ואלה תומכים בהותרת הפטור על כנו גם במקרים שבהם יתרת הקרקע לא הושבחה. הגורם הראשון בחשיבותו הוא זכותו של בעל הקרקע לתבוע פיצויים מלאים בגין ירידת ערך המגרש לפי סעיף 197 לחוק התכנון והבניה במסגרת השלב הראשון בהליך הדו-שלבי (ייעוד המקרקעין לצורכי ציבור), הוא השלב שבו כזכור מתרחשת רובה של הפגיעה הכלכלית בבעל הקרקע. היועץ מדגיש כי משמעות הדבר היא שהפטור העומד במרכז דיוננו מתמצה לשיעור של אחוזים בודדים בלבד משווי הקרקע. גורם ממתן שני עליו מצביע היועץ הוא אפשרותו של בעל הקרקע להתנגד כבר במסגרת הליכי התכנון, מכוח סעיף 100 לחוק התכנון והבניה, לקביעת ייעוד הקרקע לצורכי ציבור (כזכור, סעיף 188 לחוק התכנון והבניה קובע כי לא ניתן להפקיע מקרקעין אלא אם הייעוד הציבורי מעוגן בתכנית). היועץ מדגיש כי אף שכניסתם לפעולה של שני גורמים ממתנים אלה מותנית במיצוי ההליכים על ידי הנפקע בתוך התקופות שנקבעו לכך בחוק – אין לזקוף לחובת הרשות פגיעה שנגרמת בשל אי מיצוי ההליכים בתקופות כאמור, כפי שאירע בענייננו. כמו כן, הצביע היועץ על כך שבמקרים המתאימים עשויה לחול הגנת היתרה השוללת הפקעה של חלק מן החלקה מקום שלא ניתן לעשות שימוש סביר ביתרה והפגיעה אינה ניתנת לפיצוי. בנוסף לכל אלה מדגיש היועץ את מרכזיותו של המנגנון להענקת "פיצויי סבל" הקבוע בסעיף 190(א)(1) לחוק. לעמדת היועץ, מנגנון זה, שבמסגרתו ניתן לשר הפנים שיקול דעת רחב להעניק פיצויים במקרים שבהם נגרם "סבל" לנפקע כתוצאה מהפטור – מהווה "השלמה" להוראת הפטור הקבועה בסעיף 190(א)(1) לחוק. היועץ מדגיש כי לעמדתו ראוי ומועדף לפנות למנגנון זה – הקבוע בחוק – על פני האפשרות ליתן פרשנות מצמצמת לפטור בכללותו, שאינה עולה בקנה אחד עם החוק, תכליתו וכוונת המחוקק הנלמדת מדברי ההסבר לתיקון מספר 3 לפקודת הקרקעות. בענייננו, כך היועץ, "יש לתמוה על כך" שמנגנון זה לא הוזכר בהליכים עד כה, וודאי שלא מוצה, משהמשיבים כלל לא פנו לשר הפנים בהתאם לאפשרות הקבועה בסעיף 190(א)(2) לחוק. בצד זאת, ובבחינת "למעלה מן הצורך", מדגיש היועץ כי לדידו אין להחיל ביחס לסעיף המאפשר הענקת פיצויי סבל פרשנות דומה לזו שניתנה לסעיפים הרלוונטיים בפקודת הדרכים בעניין רוטמן. בתמיכה לעמדתו זו מצביע היועץ על השוני המהותי שבין הפקעה מכוח פקודת הדרכים שנדונה בעניין רוטמן לבין הפקעה מכוח חוק התכנון והבניה, כבמקרה שלפנינו – שמקורו בתכליות השונות המצויות בבסיס דברי החקיקה השונים. כמו כן הביע היועץ את החשש כי "קביעה כי סמכות השר הופכת לסמכות חובה בכל מקום שבו אין השבחה לנותר עלולה להרתיע רשויות מקומיות מביצוע הפקעות, גם במקום שהדבר חיוני לצורך מתן שירותים לציבור". שוני נוסף שעליו מצביע היועץ בין עניין רוטמן לענייננו נוגע לסעיף 188 לחוק התכנון והבניה, המחייב שקודם להפקעה יעוגן בתכנית ייעוד ציבורי של המקרקעין – בשונה מהפקעה לפי פקודת הדרכים, שאינה מותנית באישור תכנית כאמור. לפי היועץ, שוני זה מקשה על הפקעת מקרקעין לפי חוק התכנון והבניה, והוא אף שימש כנימוק מרכזי לקביעת הפטור במהלך הליכי החקיקה של חוק התכנון והבניה.