מהו האיזון הראוי בין התכליות המתנגשות שעליהן עמדנו בנסיבות המקרה שלפנינו? לטעמי, איזון זה מוביל לפרשנות שלפיה סמכותו של השר להעניק פיצויי "סבל" במקרים של הפקעה חלקית מכוח חוק התכנון והבנייה שלא השביחה את יתרת המקרקעין היא סמכות רשות, וכי ככלל ראוי שסמכות זו תופעל במקרים שבהם הפקעה חלקית הובילה לפגיעה ביתרת החלקה שלא הופקעה, למעט במקרים חריגים שבהם שיעורה של הפגיעה נמוך, או שקיימים טעמים אחרים אשר בנסיבות העניין מצדיקים זאת. אסביר מסקנתי.
ו. מסקנות הניתוח
96. האתגר שמונח לפתחנו הוא לאזן בין זכות הקניין לבין אינטרס הציבור בכל שאמור בהפקעה חלקית שלא השביחה את היתרה. הפקעה שאין בצדה השבחה של היתרה מעמידה בסימן שאלה את הרציונל הבסיסי העומד מאחורי הוראות ההפחתה – הרציונל שלפיו עליית ערך החלק הנותר "תפצה", מעצמה, על גריעת הפיצוי בגין ההפקעה. הפקעה חלקית אשר פוגעת בערך היתרה ואינה נענית בפיצוי מעוררת חשש שמא מערך התמריצים של הרשות השוקלת אם לבצע את ההפקעה אם לאו (ex-ante) לא יהיה מיטבי, כך שהרשות תעדיף את האינטרס הציבורי שנוגע למטרות ההפקעה מבלי להפנים כהלכה גם את אינטרס בעל המקרקעין. הפקעה כזו אינה מטילה נטל שוויוני על הנפקע. היא אינה הוגנת. עם זאת, הפקעה מכוח חוק התכנון והבנייה מחייבת התייחסות מיוחדת. בהפקעה כזו ראוי ליתן דגש מוגבר להיבט הקהילתי ולחובותיו של הפרט כחבר בקהילה. מאפיינים מיוחדים אלה משליכים על נקודת האיזון בין התכליות השונות.
97. לדעתי, על רקע הדברים שאמרנו, התשובה לאיזון הפרטני הנדרש טמונה בכללים בסיסיים של סבירות ומידתיות. ככלל, הפקעה חלקית מכוח חוק התכנון והבניה שאינה משביחה את הנותר תחייב תשלום פיצויי סבל, ואולם פגיעה סבירה ומידתית בקרקע הנותרת בידי הנפקע – עשויה שלא להצדיק הענקת פיצויי סבל. בכך יינתן ביטוי לאחריות המיוחדת של הפרט כלפי יתר חברי הקהילה. במצב אחרון זה הפרט עשוי להידרש "לספוג" חלק מן הפגיעה כחבר בקהילה, הנהנה אף הוא מן השירותים שזו מעניקה. לעומת זאת, פגיעה אשר תחצה את רף הסביר והמידתי – וההנחה היסודית היא כי כאלו הן מרבית הפגיעות הנובעות מהפקעה חלקית שאינה משביחה את היתרה – תזכה בפיצויי סבל, אשר יאזנו את הפגיעה. בכך יינתן ביטוי למחויבות ההפוכה – קרי למחויבות הקהילה כלפי הפרט, שלא לפגוע בו יתר על המידה.
98. כידוע, לא אחת חזרנו ושנינו כי פגיעה תכנונית, כמו גם הפקעה שלטונית – כיתר פעולותיה של הרשות – כפופות למבחנים של סבירות ומידתיות. כך, למשל, נפסק כי ניתן לבטל הפקעה של מקרקעין במקרים שבהם חדלה המטרה הציבורית שלשמה הופקעו המקרקעין מלהתקיים, תוך שנקבע כי על ההפקעה בכללותה לעמוד במבחנים של מידתיות (עניין קרסיק, בעמ' 639); נקבע כי הימנעות ממימוש ההפקעה במשך תקופה בלתי סבירה עשויה שלא לעמוד במכלול יסודותיה של פסקת ההגבלה, לרבות מבחני המידתיות (עניין נוסייבה, בעמ' 88); ואף הגנת היתרה הקבועה בסעיף 190(א)(1) לחוק, שבה דנו בהרחבה קודם לכן, כפופה למבחן של סבירות, שבגדרו נבחנת השאלה אם יתרת החלקה ניתנת לניצול סביר. גם הפחתת הפיצוי בגין הפקעה חלקית מכוח סעיף 190(א)(1) לחוק התכנון והבניה, העומדת במוקד דיוננו, כפופה למבחנים של סבירות ומידתיות. עמד על כך בית משפט זה בעניין הולצמן: