"כדי שפגיעה בקניין על-ידי הפקעת מקרקעין תהיה במידה שאינה עולה על הנדרש, יש צורך בפיצוי הוגן ושווה ערך. בלא פיצוי כזה תפגע ההפקעה בשוויון. שכן, רק בעלי המקרקעין הדרושים לשימוש הציבור, להבדיל מבעלי מקרקעין או נכסים אחרים, יצטרכו לשאת במימון התועלת הציבורית בלי שקיימת הצדקה להטיל את המימון על בעלים אלה בלבד. פגיעה בלתי שוויונית בזכות היא פגיעה במידה העולה על הנדרש" (שם, בעמ' 642).
כיצד מתבטאים עקרונות אלה של מידתיות וסבירות בענייננו? נשיב על שאלה זו תוך הבחנה בין הפרשנות הנכונה לטיב סמכות השר לבין אמות המידה להפעלתה של סמכות זו. לאחר מכן נדון באופן קביעת שיעור הפיצוי המתאים.
1. סמכות השר
99. לדעתי, איזון בין התכליות והשיקולים שעליהם עמדנו מוביל למסקנה כי יש לפרש את סמכות השר הקבועה בסעיף 190(א)(2) לחוק להענקת פיצויי סבל במקרה של הפקעה חלקית שלא השביחה את יתרת החלקה כסמכות רשות. כלומר, סמכותו של השר להענקת פיצויי סבל אינה הופכת לסמכות חובה במקרים אלה, אלא מוקנה לשר שיקול דעת אם להפעיל סמכותו להענקת פיצויים כאמור, אם לאו, בהתאם לעקרונות של סבירות ומידתיות.
100. טרם שאפרט כיצד יש ליישם את עקרונות הסבירות והמידתיות במאטריה שבה עסקינן, אציין כי סמכות השר בענייננו – כאשר מדובר בהפקעות מכוח חוק התכנון והבנייה אשר לא השביחו את יתרת המקרקעין – נבדלת מסמכותו של שר התחבורה להענקת פיצויי סבל מכוח פקודת הדרכים שנדונה בעניין רוטמן. שם, כזכור, נקבע כי במקרים שבהם הפקעות מכוח פקודת הדרכים לא השביחו את יתרת המקרקעין, סמכות שר התחבורה להענקת פיצויי "סבל" תתפרש כסמכות חובה. נקל לראות כי השוני שבין ענייננו לבין עניין רוטמן בנקודה זו נעוץ בראש ובראשונה בשוני שבין מקורותיה הנורמטיביים של ההפקעה, היינו, דבר החקיקה שמכוחו מתבצעת ההפקעה – פקודת הדרכים למול חוק התכנון והבניה – ומאפייניו השונים. בעניין רוטמן עמדתי על הטעמים להכרעה כי סמכות שר התחבורה להעניק פיצויי סבל בגין הפקעה מכוח פקודת הדרכים שלא השביחה את היתרה היא סמכות חובה, בשל כך שאין מדובר בהפקעה לצורך קהילתי:
"לטעמי, בהעדר השבחה של הנותר, הפקעת חלק מחלקה לשימוש שאינו קהילתי (וכאלה הן הפקעות מכוח פקודת הדרכים), בלא לשלם פיצוי מלא בגינה, פוגעת באופן בלתי מידתי בזכות הקניין של הפרט, וכן פוגעת בעקרון השוויון. היא לא מידתית ולא שוויונית משום שניתן להשיג את תכליתה – פיתוח תשתית תחבורה לשימושים שאינם מקומיים – באמצעי שפגיעתו פחותה: תשלום פיצוי מלא המטיל את נטל המימון באופן שוויוני על הכלל" (שם, פסקה 110; ההדגשה הוספה – ע' פ').