דיון
53. כדי להכריע בטענות הצדדים, יש לבחון מי מחברי הדירקטוריון היה במצב של ניגוד עניינים ביחס להחלטה שלא למשוך את התביעה, ואת הטענה אודות חוסר תום-הלב של המבקשות בהביאן את הצעת ההחלטה הזו לדיון בדירקטוריון החברה.
מי מבין חברי הדירקטוריון היה בניגוד עניינים בעת קבלת ההחלטה?
54. אני סבורה כי המשיבים הוכיחו כי למבקשות היה ענין אישי ביחס להחלטה הנוגעת למשיכת תביעת החברה נגד קסיקבייב. כפי שפורט בפסק-דין זה לעיל (ר' פס' 34), כאשר דירקטוריון החברה דן באפשרות של הגשת תביעה נגד בעל השליטה, קיומו (הברור) של ניגוד עניינים בין בעל השליטה לבין החברה, משליך על קיומו של ניגוד עניינים בין הדירקטורים מטעמו של בעל השליטה לבין החברה. המבקשות הן דירקטוריות מטעמו של בעל השליטה. תקנון החברה מקנה להן זכות למחצית הקולות בדירקטוריון, זכות שמבוססת על הכוח היחסי שהצדדים התכוונו להקנות לבעל השליטה בדירקטוריון. ההנחה שעומדת בבסיס הוראת התקנון האמורה היא כי הדירקטורים מטעמו של בעל השליטה יפעלו בהתאם לאינטרס שלו.
בנסיבות אלה, כאשר עולה לדיון הצעת החלטה הנוגעת לתביעה נגד בעל השליטה, קיים אם כן חשש ממשי כי הדירקטורים מטעמו של בעל השליטה ישקלו את האינטרסים שלו חלף בחינת האינטרס של החברה. אותו היגיון חל וביתר שאת גם כאשר הצעת ההחלטה בה מדובר היא החלטה למשוך תביעה קיימת שהוגשה כדין על-ידי החברה נגד בעל השליטה. האינטרס של בעל השליטה ולפיכך גם של הדירקטוריות מטעמו הוא בביטול ההליך – ומובן כי זה איננו בהכרח האינטרס של החברה.
55. ואכן, המבקשות העלו לדיון בדירקטוריון החברה את ההצעה כי החברה תמשוך את התביעה שהיא הגישה נגד בעל השליטה, קסיקבייב. המבקשות לא הבהירו את הנימוק לדרישתן זו. בכלל זה הן לא הצביעו על שינוי נסיבות שהצדיק את משיכת התביעה (שההחלטה אודות הגשתה התקבלה כדין), ולא העלו כל טענה שיש בה כשלעצמה כדי להצדיק – מנקודת המבט של החברה – את משיכת התביעה שהוגשה על-ידי החברה נגד קסיקבייב.
המבקשות ביססו את עמדתן ביחס למשיכת התביעה על הטענה כי סיכויי התביעה נמוכים משום שהיא הוגשה בחוסר סמכות, ועל כך שהגשת התביעה תחייב את החברה בהוצאות כבדות שאין באפשרותה לעמוד בהן. ואולם, בפסק-דין זה לעיל נדחתה הטענה לפיה תביעת החברה הוגשה ללא סמכות. לכן אין לקבל את עמדת המבקשות בהקשר זה. יתר על כן, המבקשות אף לא הבהירו מדוע בחרו להעלות לדיון את נושא הגשתה של תביעת החברה כשנה לאחר הגשת התביעה, כאשר למעשה כל טענותיהן בהקשר זה עמדו להם מיום הגשתה. גם עובדה זו מכבידה על קבלת עמדתן. הטענה לפיה הגשת התביעה תחייב את החברה בהוצאות כבדות שאין בידי החברה לממן – לא פורטה ולא הוכחה.