ההצעה למשיכת תביעת החברה נגועה בחוסר תום-לב
59. מעבר לאמור לעיל, אני סבורה כי המשיבים הוכיחו כי העלאת ההצעה למשיכת תביעת החברה, נעשתה על-ידי המבקשות שלא בתום-לב.
אכן, חברי דירקטוריון החברה רשאים להעלות נושאים לדיון בדירקטוריון החברה, כאשר בכלל זה הם זכאים להעלות לדיון מחדש את נושא ניהול התביעה בשם החברה. אולם במקרה דנן, המבקשות לא הוכיחו כי העלו את ההצעה ממניעים עניינים, וניתן להניח כי הן עשו כן ממניעים זרים. כפי שהובהר לעיל, המבקשות לא הבהירו מהם הטעמים להצעת ההחלטה לפיה החברה תמשוך את התביעה לאחר שזו הוגשה כדין, תביעה שהיה כרוך בה סיכוי לקבלת כספים לקופת החברה. לכן, בהעדר נימוקים אחרים להעלאתה של הצעה זו, המסקנה הסבירה היא כי היא הועלתה על-ידי המבקשות רק כדי לקדם את האינטרס האישי של בעל השליטה לביטול התביעה נגדו. בנסיבות אלה, אני סבורה כי ההצעה למשיכת תביעת החברה היא הצעה שהועלתה בחוסר תום-לב. ככזו, לא היה מקום לאפשר לדירקטוריות מטעמו של קסיקבייב להעלותה.
פסילת קולות המבקשות
60. המבקשות טענו עוד כי לא ניתן היה למנוע את הצבעתן בדירקטוריון החברה ביחס להחלטה אודות משיכת התביעה, שעה שהן עצמן טענו כי אין להן ענין אישי בהחלטה. אכן, במספר החלטות של בית-המשפט המחוזי נקבע כי כאשר יש מחלוקת בנוגע לקיומו של ענין אישי, יש לאפשר להצבעה להתקיים ולמנות את כל הקולות המצביעים. הנטל לפנייה לבית-המשפט לצורך ביטול קולותיהם של מי שהיו נגועים בענין אישי, מוטל בנסיבות כאלה על הטוענים לקיומו של אותו ענין אישי (ר' בהקשר זה ה"פ (כלכלית) 44660-12-11 איי אי אל ישראל אקוויטי בע"מ נ' תדביק בע"מ [פורסם בנבו] (7.5.2012)). מאחר שהמבקשות לא הצהירו שיש להן ענין אישי בהחלטה, לא היו המשיבים רשאים לפסול את קולן מראש, כי אם לתקוף את הצבעתן בדיעבד.
ראשית אציין – מבלי לקבוע מסמרות לעניין זה – כי ספק אם ניתן לראות בהחלטה בדבר משיכת תביעה שהוגשה על-ידי חברה כעונה להגדרה של "עסקה" בסעיף 1 לחוק החברות, באופן שתהיה תחולה ישירה להוראות חוק החברות לעניין אישור עסקאות בניגוד עניינים, לרבות האיסור על דירקטור בעל ענין אישי להיות נוכח ולהצביע (סעיף 278 לחוק החברות).
כך או כך, כפי שפירטתי לעיל, הצעת ההחלטה למשיכת התביעה הועלתה במקרה דנן על-ידי המבקשות בחוסר תום-לב ושלא לטובת החברה. משכך, מדובר בהחלטה שממילא דירקטוריון החברה לא היה רשאי לאשרה (מכוח סעיף 255 לחוק החברות המתייחס לאישור פעולות שבוצעו תוך הפרת חובת האמון שנזכרת בס' 254), ולא מצאתי להתערב בה מטעם זה.