76. סוף דבר: שני הערעורים נדחים. בנסיבות העניין, כל צד יישא בהוצאותיו.
ש ו פ ט ת
השופט י' אלרון:
1. אני מסכים לאמור בחוות דעתה היסודית והמעמיקה של חברתי השופטת ד' ברק-ארז, כמו גם לתוצאה שאליה הגיעה.
2. כפי שציינה חברתי, מעורר הדיון בערעורים שלפנינו שאלה עקרונית בדבר פרשנות דרישת הכתב הקבועה בסעיף 9 לחוק המתווכים במקרקעין, התשנ"ו-1996 (להלן: חוק המתווכים). לשאלה זו נדרשו זה מכבר הערכאות השונות וכן אחדים מן הכותבים בספרות המשפטית, אשר נתנו לה תשובות מגוונות (ראו פסקות 43-42 לחוות דעתה של חברתי; וכן ראו, למשל, דניאל פרידמן ואלרן שפירא בר-אור דיני עשיית עושר ולא במשפט כרך א 244 (מהדורה שלישית, 2015)), ואולם היא טרם זכתה לדיון ממצה בבית משפט זה (ראו פסקה 44 לחוות דעתה של חברתי; וכן ראו, מן העת האחרונה, רע"א 8800/16 מושקוביץ נ' דוד (7.12.2017)). לאור הנסיבות האמורות, אבקש להציג בקצרה את עמדתי בסוגיה. בפתח הדברים אבהיר כי היות שאף אני סבור כי לא קמה הצדקה להגמיש את דרישת הכתב בנסיבות המקרה דנן, האמור להלן הוא אך בבחינת צופה פני עתיד.
3. בשל חשיבות הסוגיה הניצבת לפתחנו, מוצא אני טעם להסתייע במשפט המשווה, שהרי הוראות חוק כדוגמת זו הקבועה בסעיף 9 לחוק המתווכים אינן ייחודיות למקומותינו. ואכן, ניתן להצביע על שיטות משפט רבות שבהן הסדר דומה בדבר חובת כתב בעסקאות תיווך במקרקעין, בכלל זה כמחצית ממדינות ארצות הברית (ראו Restatement (Third) of Restitution and Unjust Enrichment § 31 cmt. h (2011)). מטבע הדברים, אף מדינות אלו נדרשו במרוצת השנים להכריע בדבר מידת גמישותה של דרישה זו, ובאשר ליכולת לחייב צד לעסקה נטענת בתשלום עמלת תיווך, הגם שההבנות וההסכמות בינו לבין המתווך לא עוגנו בכתובים.
4. כך, למשל, במדינת קליפורניה, אשר מחייבת על פי חוק כי עסקה למתן שירותי תיווך במקרקעין תיערך בכתב (CAL. CIV. CODE § 1624(a)(4)). בפסק הדין המנחה בעניין Phillippe v. Shapell Indus., Inc., 743 P.2d 1279 (Cal. 1987) (להלן: עניין Phillippe; לסקירת הפרשה, כמו גם תקדימים קודמים שעליהם היא נסמכה, ראו Philip H. Wile, Kathleen Cordova-Lyon & Claude D. Rohwer, Estoppel to Avoid the California Statute of Frauds, 35 MCGEORGE L. REV. 319, 355-63 (2004)), נדרש בית המשפט העליון של מדינת קליפורניה להכריע ביחס לתוקפּה של הסכמה בעל פה בין חברה אשר עסקה ברכישת נדל"ן ובפיתוחם, לבין מתווך במקרקעין. בפרט, עמדה במחלוקת הסוגיה אם ניתן לחייב את הרוכשת בתשלום עמלת התיווך מכוח דוקטרינת ההשתק, או, לחלופין, על פי דיני עשיית עושר ולא במשפט. בדעת רוב, השיב בית המשפט העליון לשאלה זו בשלילה, בהדגישו כי תוצאה אחרת הייתה עושה פלסתר את תכלית הגנת הצרכן הניצבת בבסיס הוראת החוק, אשר מבקשת להניא מתווכים מפני הצגת דרישות כוזבות בדיעבד לעמלת תיווך (ראו שם, עמ' 1291-1288). על אף שדעת הרוב הייתה נכונה להכיר בחריג לכלל זה, הוגבל החריג לנסיבות מצומצמות ביותר של "מרמה ממשית" ("actual fraud"), שבהן היעדרו של הסכם בכתב נבע מתוך מצג שווא של הגורם הנהנה משירותי התיווך (ראו שם, עמ' 1292-1291).