38. בקצירת האומר טען המשיב, כי הקביעות העובדתיות בפסק הדין המתייחסות להתנהלותו הבעייתית אל מול המערערת, אינן מעוגנות בראיות שבפני בית הדין קמא; ומשכך "לנוכח ההתנהלות הפוגענית, הכוחנית וההרסנית של המשיבה (המערערת, הוספה שלי-ט.מ) כלפיו", יש להשית עליה פיצויים על פיטורים שלא כדין ועוגמת נפש.
39. לטענת המשיב, ההסכם הקבלני משנת 2002 במסגרתו זכאי התובע לתמורה כנותן שירותים, מושתת על בחירתו להתקשר עם המערערת בחוזה למתן שירותים שבמסגרתו החיוב בזכויות סוציאליות לרבות הזכות לדמי הבראה, מוטל עליו . בנסיבות הללו טוען המשיב, כי הוכח בפני בית הדין קמא כי התמורה ששולמה לו במסגרת החוזה הקבלני לא כללה את הרכיבים הסוציאליים. בהתאם סובר המשיב כי אין לראות בתמורה ששולמה לו כתמורה הכוללת תשלום בגין רכיב דמי ההבראה. טענה דומה העלה המשיב לעניין החזר הוצאות נסיעה .
דיון והכרעה:
40. לאור טענות הצדדים בערעור את הדיון בערעורים מושא פסק דין זה, אפתח בטענת המערערת בשאלת קיומם של יחסי עובד מעסיק בין הצדדים, משם אגש לבחינת זכאותו של המשיב לפיצויי פיטורים והפרשי שכר ולשאלת זכותו לדמי פדיון חופשה ושיעורם. את הדיון בערעור המערערת אסיים בשאלת הקיזוז. בתום הדיון בערעור המערערת אגש לבחינת ערעור המשיב.
שאלת קיומם של יחסי עובד מעסיק:
41. כאמור לעיל, לטענת המערערת, זכותם של הצדדים ובפרט, רצונו של המשיב, למימוש זכותו לחופש העיסוק מחייב מתן תוקף לחוזה הקבלני המגדיר את היחסים שבין הצדדים כיחסים שבין נותן ומקבל שירות. לפיכך היא מבקשת מבית דין זה לקבוע כי לא התקיימו בין הצדדים יחסי עובד מעסיק.
42. טענה זו של המערערת עומדת בניגוד להלכה שנקבעה לאורך השנים שלפיה שאלת מעמדו של אדם כעובד "... אינו נקבע על פי התיאור שניתן לו על ידי הצדדים או אחד מהם, אלא נקבע מבחינה משפטית על פי נסיבות המקרה כהווייתן" . מכאן שהתשובה לשאלה אם בין שניים נוצרו יחסי עובד מעסיק, איננה נגזרת מהתיאור שנתנו הצדדים ליחסים שביניהם בחוזה, אלא היא מסקנה משפטית הנגזרת מ"המבחן המעורב" שנקבע בפסיקה לצורך מתן התשובה לשאלה אם מתקיימים יחסי עובד מעסיק בין השניים , והתנהגותם של הצדדים בפועל במהלך הקשר.
43. במקרה שלפנינו, על סמך התנהגות הצדדים בפועל במהלך תקופת הקשר, כמפורט בפסק הדין מושא הערעור, ועל בסיס המבחן המעורב שנקבע בפסיקה למתן תשובה לשאלה אם מתקיימים יחסי עובד מעסיק בין שניים – הגיע בית הדין קמא למסקנה לפיה התקיימו יחסי עובד מעסיק בין הצדדים. לטעמי מסקנה זו מבוססת היטב בעובדות שנקבעו בפסק דינו של בית הדין קמא ואין מקום להתערב בה.