פסק דין
השופט משה טוינה
1. לפנינו ערעוריהם של אשר ויצמן – ד. יער בע"מ (להלן: "המערערת" בתיק ע"ע 43175-11-11) ושל מר יוסף חורש (המערער בע"ע 809-12-11, להלן: "המשיב"); על פסק דינו של בית הדין האזורי לעבודה בתל אביב (השופטת אופירה דגן-טוכמכר, נציג ציבור עובדים מר מנחם ירקוני; דמ"ר 6789/09 [פורסם בנבו] ותיק תע"א 11523/09) [פורסם בנבו] (להלן: "פסק הדין").
2. בפסק הדין מושא הערעורים נקבע כי בין המערערת למשיב התקיימו יחסי עובד מעסיק מתחילת הקשר ביניהם בחודש אוגוסט 1996 ועד לסיומו בספטמבר 2009, בעקבות התפטרות המשיב במכתבו מיום 27.8.2009.
על פי פסק הדין בנסיבות בהן התפטר המשיב מעבודתו, זכאי המשיב לפיצויי פיטורים בסכום של 184,470 ₪; ועם סיום הקשר בין הצדדים - לדמי פדיון חופשה בסכום של 36,894 ₪. בנוסף נפסקו למשיב הפרשי שכר המתייחסים לחודשים יוני, יולי ואוגוסט 2009 בסכום של 9,638 ₪.
בפסק דינו דחה בית הדין קמא את תביעות המשיב לפיצויים בגין פיטורים שלא כדין, להחזר הוצאות נסיעה ולדמי הבראה.
3. ערעור המערערת מופנה כנגד קביעתו של בית הדין קמא שלפיה התקיימו יחסי עובד מעסיק בין הצדדים לאורך תקופת הקשר, בשאלת זכותו של המשיב לפיצויי פיטורים בעקבות התפטרותו, לדמי פדיון חופשה והפרשי שכר; ולחילופין, לשיעורם של הסכומים שנפסקו למשיב בעילות אלה. ערעור המשיב מכוון נגד הקביעות בפסק הדין שלפיהן הוא אינו זכאי לפיצויים על פיטורים שלא כדין, להחזר הוצאות נסיעה ולדמי הבראה. על רקע האמור לעיל, אפנה להלן להצגת הרקע העובדתי שהוא הבסיס לטענות המערערת והמשיב בערעורים שלפנינו והוא כדלקמן.
המסגרת העובדתית:
4. המערערת הינה חברה העוסקת בתחום החקירות הפרטיות ולצורך זה נעזרת בחוקרים פרטיים אשר את חלקם היא מעסיקה כעובדיה ועם היתר היא מתקשרת בחוזי התקשרות, כנותני שירותים.
5. המשיב הינו בעל רישיון כחוקר פרטי. באוגוסט 1996 התקבל המשיב לעבודה במערערת כחוקר, כעובד המערערת. אין מחלוקת, כי על עבודתו זו היה המשיב זכאי לשכר שנגזר באחוזים (28%) מהתמורה ששילמו לקוחות המערערת עבור החקירות שביצע, כאשר סוכם כי סכום זה יהווה "עלות מעסיק" כוללת. כשלושה חודשים מתחילת הקשר עיגנו הצדדים את ההתקשרות ביניהם במסגרת "חוזה קבלני למתן שירותי חקירות פרטיות" (להלן: "החוזה הקבלני") ושגם בו נקבע כי המשיב זכאי לתמורה הנגזרת מהתמורה ששילמו לקוחות המערערת (30%) עבור החקירות שביצע, כנגד חשבונית מס.
6. עם השנים קודם המשיב לתפקיד ראש צוות חוקרים ובמקביל המעטפת החוזית המציגה את המשיב כקבלן נותן שירותים נשמרה עד לחודש מאי 2009. במהלך תקופה זו נחתמו בין הצדדים שלושה הסכמים המציגים את המשיב כנותן שירותים (בשנים 1996, 1999 ו-2002) ובמהלכה מבהירה המערערת למשיב מפעם לפעם בהודעות בכתב על זכותו לשנות את מעמדו מ"נותן שירותים" ל"עובד" .
בחוזים שבין הצדדים נקבעה תמורה לה זכאי המשיב תמורת השירותים שנתן למערערת כ"נותן שירותים" ולצד זה, שיעורי העמלה להם יהיה זכאי ככל שיטען בדיעבד לקיומם של יחסי עובד מעסיק בין הצדדים.
כך לדוגמא, בהסכם האחרון משנת 2002 נקבע כי המשיב זכאי לתמורה כנותן שירותים עבור חקירות שיבצע בעצמו בשיעור של 45% משכר טרחה שתחייב החברה את הלקוח, לא כולל הוצאות, ותמורה עבור ריכוז ופיקוח בשיעור של 10% "ממחזור הכספים של הפעילות של החוקרים אותם הוא מרכז, בניכוי הוצאות..." . לצד זה נקבע בהסכם כי במקרה שיגיש המשיב "תביעה בעבור פיצויי פיטורים, חופשה, הבראה וכו', אזי יהיה זכאי לכך, אך במקרה כזה מוסכם כי העמלה באחוזים שתגיע לו עבור טיפול בתיקים שחקר תהיה סך של 22.5% לתיקים שיחקור בעצמו וסך של 5% ברוטו לתיקים של חוקרים אחרים שירכז..." .
7. בשלהי שנת 2008 הציגה המערערת לפני המשיב חוזה קבלני מעודכן וביקש את התייחסותו אליו. בעקבות הימנעותו של המשיב לחתום על החוזה המוצע ולחילופין להציג את הסתייגויותיו מהאמור בו, קיים בחודש אפריל 2009 מר אשר ויצמן, מנכ"ל ובעלי המערערת, שיחה עם המשיב. בשיחה זו התבקש המשיב להציג את הסתייגויותיו לחוזה המוצע ולהבהיר את עמדתו בסוגיית מעמדו, אם כעובד ואם כנותן שירות . במסגרת אותה שיחה ניתנה למשיב אפשרות להציג בתוך עשרה ימים חוזה לטעמו המעגן את ההתקשרות שבין הצדדים.
8. משלא התקבלה כל תגובה מטעם המשיב לבקשתו של מר ויצמן להציג חוזה המעגן את ההתקשרות בין הצדדים, פעלה המערערת להעברתו של המשיב ממעמד של נותן שירותים למעמד של עובד. במסגרת זו הודיעה המערערת למשיב במכתבה מיום 10.5.2009, על העברתו למעמד של עובד שכיר החל מחודש יוני 2009 ומשכך – "...התמורה המגיעה לך בשיעור כאמור על פי ההסכם, והנגזרת מהשינוי במצב, תשולם לך משכורת בחישוב לפי עלות שכר, ממנה ינוכו כמובן כל התשלומים החייבים על פי דין". במכתב האמור הבהירה המערערת למשיב, כי יידרש לשינויים נוספים "כפי שנדרש משכירים העובדים במשרדנו".
9. על המכתב מיום 10.5.2009 הגיב המשיב במכתבו מיום 13.5.2009, בו הודיע על התנגדותו "לכל שינוי בתנאי עבודתי ואראה בכך הרעת תנאים לכל דבר". בתגובה למכתב זה, הפנתה המערערת את המשיב למנהל החשבונות של המשרד על מנת להיווכח בנכונות גרסתה לפיה השינוי המוצע איננו מפחית מהתמורה המשולמת לו על פי ההסכם שהיה ביניהם ערב המעבר . הצעה אותה המשיב בחר שלא לנצל.
10. על רקע זה העבירה המערערת למשיב לקראת סוף מאי 2009, "הודעה בדבר תנאי עבודה" (להלן: "ההודעה על תנאי עבודה") שלפיה החל מיום 1.6.2009 יועסק המשיב בתפקיד ראש צוות וחוקר במעמד של עובד ויהיה זכאי להפרשה לפיצויי פיטורים ולפנסיה, להחזר הוצאות נסיעה, לדמי הבראה ולחופשה. כמפורט בהודעה על תנאי העבודה, שכרו של המשיב ייגזר משכר הטרחה שמשלמים לקוחות המערערת באופן שהמשיב זכאי לשכר בשיעור של 33.33% מהסכום שמתקבל מהלקוח על חקירות שמבצע המשיב בעצמו, ו-8.15% מהסכום שמתקבל מהלקוח על חקירות המבוצעות על ידי חוקרים עליהם הוא ממונה. כן התבקש המשיב לנהוג כיתר החוקרים המועסקים כעובדים ובכלל זה לחתום על כרטיס נוכחות ולחתום על טופס 101 לצורך ניכוי מס כדין מהשכר לו הוא זכאי בהתאם להודעה.
11. במכתב מיום 25.5.2009 הודיע המשיב למערערת, כי ההודעה על תנאי העבודה מהווה שינוי חד צדדי בתנאי העסקתו, ומשכך הוא רואה עצמו "כמי שממשיך ועובד במשרד מכוח חוזה שריר ותקף אשר נחתם בינינו בעבר ושאותו לא ביקשתי לבטל או לשנות". במכתבו זה הוסיף המשיב כי "תנאי ההעסקה החדשים שאתה מנסה לכפות עלי מהווים הרעה מוחשית בתנאי העסקתי על כל המשתמע מכך".
12. בחודש יוני 2009 יישמה המערערת את האמור במכתבה למשיב ובהודעה על תנאי העבודה; ובהתאם, החל מ-1.6.2009 שילמה למשיב שכר כעובד, כמפורט בתלושי השכר שאינם במחלוקת.
13. ביום 7.7.2009 הודיע המשיב למערערת, כי הוא רואה ביישום ההודעה על תנאי ההעסקה כפגיעה משמעותית בשכרו ודרש "לתקן את המעוות ולהשיב לי את זכויותיי תוך 7 ימים...".
14. משהתבצרו הצדדים בעמדותיהם, העביר המשיב למערערת ביום 27.8.2009 הודעת התפטרות המנומקת בטענה להרעת תנאים מוחשית ובסופה דרישה למלוא זכויותיו כעובד, לרבות - "פדיון זכויותיי הסוציאליות ופיצויי פיטורים" - שבעקבותיה הסתיימו היחסים בין הצדדים. בסמוך לאחר סיום הקשר שבין המשיב למערערת, החל המשיב לעבוד במשרד חקירות אחר במעמד של "נותן שירותים".
15. בספטמבר 2009 הגיש התובע תביעה לתשלום דמי הבראה; ובנובמבר 2009 תביעה לפיצויי פיטורים, דמי פדיון חופשה, החזר שכר, החזר הוצאות נסיעה ופיצויים על פיטורים שלא כדין.
16. להשלמת התמונה העובדתית אוסיף, כי במקביל לאירועים המתוארים לעיל, הסתיים הקשר בין המערערת לחוקר נוסף, מר מקרין עופר, אשר גם הוא בדומה למשיב, התקשר עם המערערת בחוזה למתן שירותים; ביקש בדיעבד זכויות כעובד; ובדומה למשיב - הגיש את התפטרותו בטענה להרעת תנאים. גם במקרה זה הוגשה תביעה לבית הדין האזורי לעבודה בה דרש מר מקרין את זכויותיו כעובד, לרבות פיצויי פיטורים. בפסק הדין שניתן בדצמבר 2012 הכיר בית הדין בקיומם של יחסי עובד מעסיק בין הצדדים, ופסק כי בנסיבות העניין אין מר מקרין זכאי לפיצויי פיטורים. זאת בין היתר בנימוק הבא:
"... ברם, משעה שסירב התובע להאריך את "חוזה הקבלן" עליו היה חתום לאורך שנים רבות, וסירב במקביל גם לחתום על "חוזה עובד" בתנאים כפי שהוצעו לו בגדרו, ברור שהנתבעות נהגו כפי שהיו צריכות לנהוג בנסיבות – להודיע לתובע כי הן מגדירות אותו כפי שמחייב אותם הדין (וכבקשתו) כעובד, מודיעות לו על תנאי עבודה, ומתחילות לשלם לו בפועל תנאים סוציאליים כעובד .. אי הכרה בזכותו של מעביד לנהוג בדרך הזו, משמעותה הבלתי סבירה תהיה כי מעביד לא יוכל לעולם להכיר בדיעבד בכך ששגה בסיווגו של אדם שהועסק על ידו, ולא יוכל לתקן את טעותו זו ולהתאים את מתכונת ההעסקה של עובדיו לדרישות הדין".
על פסק הדין שניתן בבית הדין האזורי לעבודה בתל אביב בעניינו של מר מקרין, הוגש ערעור לבית דין זה , ובו ניתן ביום 26.6.2014 תוקף של פסק דין להסכמת הצדדים להצעת בית הדין כדלקמן:
"בנסיבות המקרה, משנקבע קיום יחסי עובד-מעביד בין הצדדים, אזי ישולם למערער פדיון חופשה על סך 15,000 ₪ כפי שנתבע בתביעה המתוקנת וכי יבוטל חיוב המערער בתשלום הוצאות משפט ושכר טרחת עו"ד למשיבות וככל ששולם על ידי המערער על חשבון הוצאות המשפט ושכר טרחת עו"ד, המשיבות תחזרנה את מה ששולם. בנסיבות אלה, הערעור יימחק ופסק הדין של בית הדין קמא יישאר על כנו, למעט עניין פדיון החופשה, הוצאות המשפט ושכר טרחת עו"ד" .
פסק הדין מושא הערעור:
17. בפסק הדין מושא הערעור התקבלה טענת המשיב לפיה על אף הצגתו בהסכמים שבין הצדדים כנותן שירותים, התקיימו יחסי עובד מעסיק בין המערערת למשיב לאורך תקופת הקשר מושא התביעה .
18. על פי פסק הדין, ההתקשרות בין המערערת למשיב במסגרת חוזה למתן שירותים, נעשתה מבחירתו של המשיב אשר ביקש בדרך זו למצות את היתרונות הכלכליים מהצגתו בפני שלטונות המס כעצמאי; וכך נקבע בפסק הדין:
"איננו מקבלים את טענת התובע שלפיה הוא אולץ לחתום על הסכם קבלני. התובע טוען כי האלטרנטיבה שהוצגה בפניו אם יבחר להיות מועסק כעובד, הייתה כי יקבל מחצית התמורה החוזית ששולמה לו, ולכן, בלית ברירה, נאלץ לחתום על הסכם קבלני. בהקשר זה התובע מבקש להסתמך על אותם סעיפים שבחוזי ההעסקה שנחתמו איתו, שלפיהם ככל שיוכר כעובד, הרי שהתמורה לה הוא זכאי בגין עבודתו עומדת על מחצית התמורה ששולמה לו כקבלן. בהקשר זה אנו מעדיפים את עדותו של מר ויצמן שלפיה אותם סעיפים נועדו לצרכי תביעת השבה בלבד, כאשר השכר ששולם לחוקרים שהועסקו כעובדים שכירים בנתבעת היה בשיעור דומה לתמורה ששולמה ל"קבלנים" (כפי שאף שולם לתובע עם ראשית העסקתו, בהתאם להסכם נ/1).
בתקופת עבודתו של התובע הועסקו מרבית החוקרים כקבלנים עצמאיים וזאת מתוך שסברו כי מתכונת זו עדיפה מבחינתם. כאשר נשאלה גב' תמי סגל, שהועסקה כעובדת שכירה, האם הוצע לה לקבל תשלום כעצמאית תמורת חשבונית, השיבה: 'הנושא עלה על הפרק מספר פעמים – היו לי מחשבות כך או כך, בספו של דבר החלטתי שלי נוח לעבוד כשכירה, התנהלות מסודרת מול רשויות המס, לא צריכה לשבור את הראש יותר מידי. אני לא זוכרת מה היו פרטי ההצעה, זה לא הבשיל לדיבור על אחוזים' (עמ' 19 לפרוטוקול). לעומתה חוקרים אחרים בחרו להיות מועסקים כעצמאיים.
על היתרונות הגלומים בהעסקה כעצמאי במקום כעובד, עבור אותה תמורה, ניתן ללמוד מדוחות המס שהגיש התובע מהם עולה כי דיווח על הוצאות בשיעור של כ- 30%-40% מהכנסותיו ובכך הקטין באופן משמעותי את הניכויים למס הכנסה ולביטוח לאומי (הדגשה שלי- ט.מ)" .
19. כמפורט בפסק הדין, השינוי החד צדדי שהנהיגה המערערת ביוני 2009 - "נבע מכך שהתובע סירב לשאת ולתת עם הנתבעת ועמד על כך שהנתבעת תמשיך לשלם לו את התמורה החוזית המוסכמת, באותה מתכונת שנהגה במהלך השנים, וזאת על אף שלא הכחיש את העובדה כי הוא סבור שהוא עובד שכיר וזכאי לתנאים סוציאליים כשל עובד" .
20. לדעת בית הדין האזורי, על אף ש"התנהלותו של התובע אשר ביקש ליהנות משני העולמות, מחד להמשיך ליהנות מהטבות המס הגלומות במעמדו כעצמאי ומאידך לזכות, בהמשך הדברים בהטבות כשל עובד – מעוררת קושי, וזאת בלשון המעטה, שכן ככל שהתובע הוא עובד, הנתבעת מחויבת לנכות משכרו תשלומי מיסים במקור והיא איננה רשאית להתקשר איתו בהסכם לתשלום לפי חשבונית ".
21. עם זאת מצא בית הדין, כי כאשר "משווים את סך כל השכר ברוטו, לרבות התנאים הסוציאליים המפורטים בתלוש השכר, הרי שהוא נופל מהסכומים שפורטו בחשבוניות שהמציא התובע לנתבעת, בהתאם לשיעורי העמלות שנקבעו בהסכם הקבלני" . לפיכך סבר בית הדין קמא, כי משהתפטר המשיב בעקבות הפגיעה בשכר, זכאי האחרון לפיצויי פיטורים . לאור האמור לעיל, נפסקו לתובע פיצויי פיטורים המבוססים על שכרו הממוצע בשנה האחרונה להעסקתו (לרבות התקופה בה הוגדר כ"קבלן עצמאי") בסך של 14,190 ₪, בסכום כולל של 184,470 ₪.
22. בנוסף נפסקו למשיב הפרשי שכר , ובעניין זה מסביר בית הדין:
"כפי שכבר ציינו, אנו סבורים כי הנתבעת לא הייתה רשאית להפחית את סכום העמלות ששולמו לתובע, בטענה כי ההפחתה נובעת מהצורך להפריש עבורו זכויות סוציאליות בשיעור 35%.
בנסיבות בהן סוכם עם עובד תשלום 'שכר כולל' ולימים חלה על המעביד חובה לבטח את העובד בביטוח פנסיוני – המעביד איננו רשאי להפחית באופן חד צדדי את שכרו של העובד, על מנת שההפחתה תכסה את עלות הביטוח הפנסיוני.
כך, גם כאשר מתברר למעביד בדיעבד, כי ההסכם בדבר 'שכר כולל' לא יפטור אותו מתשלום פיצויי פיטורים, הוא לא רשאי להפחית את השכר המשולם לעובד באופן חד צדדי, על מנת לכסות את חבותו העתידית בתשלום פיצויי פיטורים.