לנוכח האמור, אנו מקבלים את התביעה ומורים כי הנתבעת תשלם לתובע בגין הפרשי שכר סכום בסך 9,638 ₪ ".
23. בית הדין דחה את טענת המערערת, לפיה דמי החופשה להם זכאי המשיב מכוח הוראות החוק, כלולים בתמורה החוזית ששולמה לאחרון. לעניין זה פסק בית הדין קמא כי:
"בעניין אנו מוצאים לקבל את טענת התובע.
על פי סעיף 5 לחוק הגנת השכר תשי"ח-1958, אין לקבוע שכר הכולל גמול שעות נוספות ופדיון חופשה. זכאותו של התובע לפדיון חופשה צריכה להיקבע איפה על פי חוק חופשה שנתית התשי"א-1951.
הזכות לימי חופשה בשכר חלה על כל עובד (ראה סעיף 2 לחוק) לרבות עובד ששכרו משולם על בסיס תפוקה, והחוק אף קובע כיצד יחושב שכרו הממוצע של עובד שאיננו עובד לפי משכורת חודשית קבועה (ראה סעיף 10 לחוק חופשה שנתית). ימי החופשה נקבעו בחוק, וכך גם ההוראות בעניין צבירתם ואין המדובר בעניין זה באומדן.
לנוכח האמור לעיל, אנו קובעים כי משהוכר התובע כעובד, הוא זכאי לפדיון חופשה בסך 36,894 ₪" .
24. תביעות המשיב לדמי הבראה ולהחזר הוצאות נסיעה נדחו, מהנימוק שאין מניעה לכלול את הזכות לדמי הבראה ולהחזר הוצאות נסיעה במסגרת השכר. התביעה לפיצויים בשל פיטורים שלא כדין נדחתה לאור "הקושי הרב בהתנהלותו של התובע, אשר במשך למעלה מחצי שנה סירב לשאת ולתת עם הנתבעת ומנהליה בדבר המשך העסקתו, וזאת לאחר שהובהר כי התובע אינו רואה עצמו כקבלן עצמאי אלא כעובד וכי בדעתו להפר את ההסכם שנחתם בין הצדדים בשנת 2002, כאשר ימצא לנכון לעשות כן... ".
25. עוד נקבע בפסק הדין קמא, כי:
"...מאחר שלא הוכח בפנינו כי התובע אשר הועסק כ"קבלן עצמאי", זכה לתמורה מיוחדת מהנתבעת ביחס לעובדים השכירים, אנו קובעים כי המשכורת הקובעת שלפיה יש לערוך חישוב פיצויי הפיטורים, כמו גם את יתר הזכויות, היא השכר הממוצע ששולם לתובע בשנת עבודתו האחרונה, העומד על סך 14,190 ₪. בנוסף, אנו קובעים כי מאחר שהשכר הקבלני ששולם לתובע לא כלל תוספת כספית משמעותית ביחס לשכרו של עובד, הרי שאין כל מקום להורות על קיזוז או על השבה של סכומים שנפסקו לזכות התובע" .
26. לאור האמור, התקבלה תביעת המשיב בחלקה והמערערת חויבה בהוצאות המשיב בסכום של 7,000 ₪.
טענות הצדדים בערעור:
טענות המערערת:
27. כמצוין לעיל, ערעור המערערת שלפנינו מופנה כנגד קביעתו של בית הדין קמא לפיה לאורך תקופת הקשר שבין המשיב למערערת, התקיימו יחסי עובד מעסיק ביניהם; על הקביעה לפיה זכאי המשיב לפיצויי פיטורים, לדמי פדיון חופשה עם סיום הקשר ולהפרשי שכר ביחס לחודשים יוני, יולי ואוגוסט 2009; על הסכומים שנפסקו למשיב כפיצויי פיטורים, דמי פדיון חופשה והפרשי שכר; ועל דחיית טענתה לקיזוז.
28. בקצירת האומר, טענת המערערת בשאלת קיומם של יחסי עובד מעסיק היא בשני מישורים – הראשון במישור חופש החוזים; והשני במישור תום הלב והמניעות.
לטענת המערערת, מתכונת ההתקשרות בין הצדדים שבמסגרתה העניק המשיב למערערת שירותים כגורם חיצוני היא פרי יוזמתו משביקש בדרך זו ליהנות מיתרונות המס ממתן שירותיו כ"קבלן חיצוני". לשיטתה "הואיל ומתכונת העסקה הקבלנית לא פגעה במשיב אלא הטיבה עמו... - הרי שבחירתו מהווה מימוש אמתי ורציונאלי של זכויותיו לחופש העיסוק, לאוטונומיה של הרצון החופשי ולכבוד האדם; ולפיכך אין הצדקה להתערב בה" .
לדעת המערערת, משמצא בית הדין קמא שמתכונת העסקה כקבלן אפשרה למשיב ניכוי הוצאות בשיעור של בין 30%-40% ובדרך זו להגדיל את הכנסתו הפנויה בהשוואה להכנסות להן היה זכאי אילו הועסק כעובד - "אין זה נכון ואין זה ראוי להרשות" למשיב לשנות את מעמדו בדיעבד מעצמאי לעובד בהתאם לנוחיותו .
29. לחילופין טענה המערערת כי אם בניגוד לעמדתה ייקבע כי המשיב הוא עובד, אין האחרון זכאי לפיצויי פיטורים ולדמי פדיון חופשה.
30. ביחס לשאלת זכותו של המשיב לפיצויי פיטורים טענה המערערת כי לאור המחלוקת שהתעוררה בין הצדדים בשאלת מעמדו של המשיב – כעובד על פי שיטת המשיב, וכנותן שירותים על פי שיטת המערערת – רשאית המערערת להגדיר את המשיב כעובד – כפי שסבר המשיב עצמו - ובהתאם לקבוע את זכויותיו. לפיכך סבורה המערערת כי אין לראות בהעברתו של המשיב ממעמד של "נותן שירותים" למעמד של "עובד" כשינוי חד צדדי של מתכונת העסקה המקנה למשיב את הזכות להתפטר במסגרת סעיף 11 לחוק פיצויי פיטורים תשכ"ג-1963 (להלן: "חוק פיצויי פיטורים"), בדין מפוטר.
המערערת הוסיפה כי בעקבות השינוי ביוני 2009, במסגרתו הוגדר המשיב כעובד, שולמה למשיב תמורה (בשכר ובזכויות נלוות) שאיננה פחותה מהתמורה לה זכאי המשיב ביחס לאותה תקופה כנותן שירותים – על פי גרסתו. כך טענה המערערת כי:
"בחודש 6/2009 - שולמו למשיב שכר וזכויות סוציאליות ונלוות בשווי כולל של 10,348 ₪, כאשר המשיב דרש לקבל תמורה כוללת בשווי 9,684 ₪.
בחודש 7/2009 - שולמו למשיב שכר וזכויות סוציאליות ונלוות בשווי כולל של 12,893 ₪, כאשר המשיב דרש לקבל תמורה כוללת בשווי 12,101 ₪.
בחודש 8/2009 - שולמו למשיב שכר וזכויות סוציאליות ונלוות בשווי כולל של 12,204 ₪, כאשר המשיב דרש לקבל תמורה כוללת בשווי 11,436 ₪.
כאשר לשכר ולזכויות הסוציאליות דלעיל יש להוסיף הפקדה לפיצויי פיטורים בגין כל שלושה החודשים, בסכום כולל של 257 ₪" , .
מכאן טענה המערערת, כי השינוי במעמדו ובתמורה ששולמה למשיב, איננו מהווה "הרעה מוחשית" המקנה לו את הזכות להתפטר בדין מפוטר.
לחילופין טענה המערערת, כי התנהלותו של המשיב אשר התעלם מניסיונותיה ליישב את המחלוקת ביניהם בשאלת מעמדו וזכויותיו, והקשר שיצר כנותן שירותים עצמאי למשרד חקירות אחר בסיום הקשר שביניהם - מלמדים על רצונו של המשיב להביא לסיום הקשר בין הצדדים, במנותק מהמחלוקת לעניין מעמדו וזכויותיו כעובד המערערת. בנסיבות הללו נטען, כי התפטרותו של המשיב איננה "עקב" ההרעה הנטענת בתנאי העסקתו, וגם מטעם זה אין הוא זכאי לפיצויי פיטורים בעקבות ההתפטרות. בהקשר זה אוסיף, כי במסגרת הדיון ביקשה המערערת להגיש ראיה חדשה, תצהיר שלפיו המשיב בחר לסיים את ההתקשרות עם המערערת, בשל רצונו לחבור למשרד חקירות אחר ולא כטענתו, נוכח הרעת תנאים.
31. לגרסת המערערת, אפילו ובניגוד לעמדתה יוכר המשיב כעובד המערערת, הרי שלאור תפקידו ותנאי העסקתו, חוק שעות עבודה ומנוחה תשי"א-1951 לא חל ביחסים שביניהם. מכאן סבורה המערערת כי אין פסול בקביעת הסדר שכר עבודה הכולל את זכויותיו של המשיב מכוח חוק חופשה שנתית תשי"א 1951 . לפיכך נטען בערעור כי אין המשיב זכאי לדמי פדיון חופשה בסיום הקשר שבין הצדדים.
32. כמצוין לעיל, חולקת המערערת על הסכומים שנפסקו למשיב כפיצויי פיטורים, כדמי פדיון חופשה והפרשי שכר.
33. בקצירת האומר גורסת המערערת כי ככל שייפסק בניגוד לעמדתה, כי המשיב זכאי לפיצויי פיטורים - יש לקבוע את שיעורם של פיצויי הפיטורים על בסיס אחת מהחלופות הבאות:
החלופה הראשונה: השכר שהיה משולם למשיב כשכיר, להבדיל מהתמורה ששולמה לו במסגרת החוזה הקבלני. בהקשר זה הפנתה המערערת לעדותו של יועץ המס, מר וירזבינסקי, אשר על פי חוות דעתו המשיב זכאי לשכר כשכיר המבוסס על "ממוצע השתכרות של החוקרים וראשי הצוות השכירים במערערת ב-12 החודשים האחרונים", בסכום של 10,304 ₪ לחודש ברוטו.
החלופה השנייה: שכר בסכום השווה ל"ממוצע התמורה הקבלנית ב-12 החודשים האחרונים בהפחתת רכיבי ההבראה, נסיעות והחופשה – דהיינו לסכום בסך של 12,298 ₪ ברוטו".
והחלופה השלישית: שכר בסכום השווה לממוצע התמורה הקבלנית ב-12 החודשים האחרונים – דהיינו לסכום בסך של 13,924 ₪ ברוטו.
34. טענות המערערת לגבי גובה השכר הקובע לצורך חישוב פיצויי הפיטורים, הועלתה על ידה גם בהתייחס לשיעור דמי פדיון חופשה היה וייקבע כי המשיב זכאי להם. בהקשר זה הוסיפה המערערת כי מדמי פדיון החופשה המחושבים על פי אחת מהחלופות שהציגו לעניין השכר הקובע - יש להפחית את דמי החופשה ששולמו למשיב בפועל במהלך החודשים יוני, יולי ואוגוסט 2009, בסכום כולל של 2,192 ₪ .
בהתאם טענה המערערת, כי ככל שיידחה ערעורה ויקבע כי המשיב זכאי לדמי פדיון חופשה, הוא זכאי לסכום של 24,598 ₪ ברוטו (המבוסס על השכר הקובע על פי החלופה הראשונה), ולחילופין 29,783 ₪ (המבוסס על השכר הקובע על פי החלופה השנייה) ברוטו; ולחילופי חילופין, סכום של 34,010 ₪ ברוטו (המבוסס על השכר הקובע על פי החלופה השלישית) .
35. המערערת טענה כי מששולמה למשיב בחודשים יוני, יולי ואוגוסט 2009, תמורה בשכר ובזכויות נלוות, בסכום השווה לתמורה לה היה זכאי המשיב לשיטתו, במסגרת החוזה הקבלני – טעה בית הדין קמא משפסק למשיב הפרשי שכר.
36. לבסוף טענה המערערת, כי טעה בית הדין קמא משלא הכיר בזכותה לקיזוז מכל סכום שייפסק כי המשיב זכאי לו כעובד, את ההפרש בין התמורה ששולמה לו במסגרת החוזה הקבלני, לבין התמורה שהייתה משולמת לו כעובד, כמפורט בחוזה הקבלני. אקצר ואומר, כי טענת הקיזוז של המערערת מבוססת על הטענה העובדתית, לפיה התמורה הקבלנית ששולמה למשיב, הייתה גבוהה מהשכר שלו היה המשיב זכאי כעובד על פי החוזים שנחתמו עמו .
טענות המשיב:
37. ערעור המשיב מתייחס לשלושת רכיבי התביעה אשר נדחו בפסק הדין מושא הערעור - התביעה לפיצויים על פיטורים שלא כדין ועוגמת נפש; התביעה לתשלום דמי הבראה; והתביעה להחזר הוצאות נסיעה.
38. בקצירת האומר טען המשיב, כי הקביעות העובדתיות בפסק הדין המתייחסות להתנהלותו הבעייתית אל מול המערערת, אינן מעוגנות בראיות שבפני בית הדין קמא; ומשכך "לנוכח ההתנהלות הפוגענית, הכוחנית וההרסנית של המשיבה (המערערת, הוספה שלי-ט.מ) כלפיו", יש להשית עליה פיצויים על פיטורים שלא כדין ועוגמת נפש.
39. לטענת המשיב, ההסכם הקבלני משנת 2002 במסגרתו זכאי התובע לתמורה כנותן שירותים, מושתת על בחירתו להתקשר עם המערערת בחוזה למתן שירותים שבמסגרתו החיוב בזכויות סוציאליות לרבות הזכות לדמי הבראה, מוטל עליו . בנסיבות הללו טוען המשיב, כי הוכח בפני בית הדין קמא כי התמורה ששולמה לו במסגרת החוזה הקבלני לא כללה את הרכיבים הסוציאליים. בהתאם סובר המשיב כי אין לראות בתמורה ששולמה לו כתמורה הכוללת תשלום בגין רכיב דמי ההבראה. טענה דומה העלה המשיב לעניין החזר הוצאות נסיעה .
דיון והכרעה:
40. לאור טענות הצדדים בערעור את הדיון בערעורים מושא פסק דין זה, אפתח בטענת המערערת בשאלת קיומם של יחסי עובד מעסיק בין הצדדים, משם אגש לבחינת זכאותו של המשיב לפיצויי פיטורים והפרשי שכר ולשאלת זכותו לדמי פדיון חופשה ושיעורם. את הדיון בערעור המערערת אסיים בשאלת הקיזוז. בתום הדיון בערעור המערערת אגש לבחינת ערעור המשיב.
שאלת קיומם של יחסי עובד מעסיק:
41. כאמור לעיל, לטענת המערערת, זכותם של הצדדים ובפרט, רצונו של המשיב, למימוש זכותו לחופש העיסוק מחייב מתן תוקף לחוזה הקבלני המגדיר את היחסים שבין הצדדים כיחסים שבין נותן ומקבל שירות. לפיכך היא מבקשת מבית דין זה לקבוע כי לא התקיימו בין הצדדים יחסי עובד מעסיק.
42. טענה זו של המערערת עומדת בניגוד להלכה שנקבעה לאורך השנים שלפיה שאלת מעמדו של אדם כעובד "... אינו נקבע על פי התיאור שניתן לו על ידי הצדדים או אחד מהם, אלא נקבע מבחינה משפטית על פי נסיבות המקרה כהווייתן" . מכאן שהתשובה לשאלה אם בין שניים נוצרו יחסי עובד מעסיק, איננה נגזרת מהתיאור שנתנו הצדדים ליחסים שביניהם בחוזה, אלא היא מסקנה משפטית הנגזרת מ"המבחן המעורב" שנקבע בפסיקה לצורך מתן התשובה לשאלה אם מתקיימים יחסי עובד מעסיק בין השניים , והתנהגותם של הצדדים בפועל במהלך הקשר.
43. במקרה שלפנינו, על סמך התנהגות הצדדים בפועל במהלך תקופת הקשר, כמפורט בפסק הדין מושא הערעור, ועל בסיס המבחן המעורב שנקבע בפסיקה למתן תשובה לשאלה אם מתקיימים יחסי עובד מעסיק בין שניים – הגיע בית הדין קמא למסקנה לפיה התקיימו יחסי עובד מעסיק בין הצדדים. לטעמי מסקנה זו מבוססת היטב בעובדות שנקבעו בפסק דינו של בית הדין קמא ואין מקום להתערב בה.
44. לעניין זה די להזכיר, כי כפי שמפורט בפסק הדין מושא הערעור מספקת המערערת שירותי חקירות ומכאן שעבודתו של המשיב בשירותיה כחוקר מצויה בליבת פעילותה. כן נמצא, כי במרבית תקופת הקשר עבד המשיב במשרדי המערערת, כאשר בארבע השנים האחרונות לקשר, שבהן עבר המשיב להתגורר באזור הצפון, הגיע למשרדי המערערת בחלק מימי השבוע וביתר הימים היה מחובר למשרדי המערערת באמצעות מחשב שהותקן בביתו ואפשר גישה ישירה למערכת המחשוב במשרד. אין מחלוקת כי המשיב שימש כראש צוות חוקרים והיה אחראי על עבודתם של שבעה חוקרים שסיפקו שירותי חקירות למערערת; הדריך את אותם חוקרים ופיקח על עבודתם. פעילות המחייבת השתלבות מלאה במערך הארגוני של המערערת. כפי שקבע בית הדין קמא, היעדרויותיו של המשיב היו מתואמות מראש עם הממונים עליו ועמיתיו לעבודה אשר מילאו את מקומו בעת שהיה בחופשה.
45. עמדת המשיב כפי שבאה לביטוי בשיחה שהתקיימה עם מנהל המערערת באפריל 2009 ובהתכתבויות שבין הצדדים, החל מאותו מועד ועד לסיום הקשר ביניהם – היא שבין הצדדים התקיימו יחסי עובד מעסיק מתחילת הקשר. לטעמי, העובדה כי בעקבות הבנת המערערת שבדעת המשיב לעמוד על זכויותיו כעובד, פעלה באופן חד צדדי בסיווג המשיב כ"עובד" - מלמדת כי גם היא, שותפה לעמדה זו.
46. המבחן המעורב שמפעיל בית הדין לצורך סיווג פלוני כעובד, כולל בתוכו את מבחן ההשתלבות המסורתי על שני פניו הפן החיובי והפן השלילי שלצדו מבחני משנה הכוללים את מבחן הכפיפות והפיקוח, מבחן הקשר האישי, התנהגות הצדדים, מבחן התלות הכלכלית ועוד.
במקרה שלפנינו, השתלבותו של המשיב במערך הארגוני של המערערת, לצד העובדה כי לא ניהל עסק משלו בתחום החקירות, במציאות שלפיה היה המשיב כפוף ונתון לפיקוח המערערת, ובהתחשב גם באורך הקשר ובתלות הכלכלית שהייתה קיימת בין המשיב לבין המערערת - מובילים במקרה זה למסקנה אליה הגיע בית הדין קמא בדבר קיומם של יחסי עובד מעסיק בין הצדדים.