47. במציאות כמו זו שלפנינו, שבה בין צדדים קיים חוזה המגדיר את היחסים שביניהם כיחסים של מקבל ונותן שירות, ומאידך כוונת הצדדים ומסקנת בית הדין היא שבין הצדדים התקיימו יחסי עובד מעסיק למן תחילת הקשר שביניהם; מתעוררת שאלת הסיווג של "החוזה הקבלני". מציאות זו מאופיינת באי התאמה מכוונת בין הצהרות הרצון של הצדדים בחוזה הגלוי שביניהם (חוזה המגדיר את היחסים ביניהם כיחסים שבין מקבל ונותן שירות), לבין כוונתם האמיתית כפי שיושמה בפועל (קיומם של יחסי עובד מעסיק). למציאות זו מכוון סעיף 13 לחוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג-1973 (להלן: "חוק החוזים") שכותרתו "חוזה למראית עין", שלפיו - "חוזה שנכרת למראית עין בלבד – בטל...". כפי שמוסבר בספרה של המלומדת גבריאלה שלו, סעיף 13 לחוק החוזים קובע בטלות מעיקרה של חוזה שנכרת למראית עין, בטלות הנובעת "מהתחקות אחר רצונם האמיתי של הצדדים לחוזה. דווקא הגשמת כוונתם המשותפת מחייבת שלא להעניק ליציר דבריהם והתנהגותם תוקף העולה על מה שרצו הם להעניק לו ".
כמפורט בחוות דעתו של השופט הנדל בע"א 4305/10, מזל אילון נ' יוסף לוי [פורסם בנבו] (ניתן ביום 9.5.2012)(להלן: "פסק דין מזל אילון"), הסיטואציה של חוזה למראית עין יכולה להתעורר בשני מצבים: במצב הראשון, מראית העין בחוזה היא מוחלטת. במצב דברים זה, אין מאחורי החוזה שלמראית עין, ולא כלום. במצב השני, מראית העין היא יחסית, במובן זה שבין הצדדים מתקיימת מערכת משפטית כפולה; האחת באה לביטוי בחוזה הגלוי – הוא החוזה למראית עין והשנייה, בחוזה נסתר המגלם את רצונם האמיתי של הצדדים. מציאות זו שבה מאחורי החוזה הגלוי, שהוא חוזה למראית עין, קיים חוזה נסתר, כונתה על ידי השופט הנדל בפסק הדין מזל איילון, כ"סימולציה יחסית" . לדעתו של השופט הנדל:
"... בהתאם לאמור לעיל, לפיו כוונת הצדדים היא הקובעת, ניתן יהיה לקיים את החוזה הנסתר בכפוף לבחינת נסיבות המקרה. לשון אחר, ניתן להתייחס לסימולציה יחסית כאילו היא כולה חוזה למראית עין, שדינו להתבטל על שני חלקיו – הגלוי והנסתר, ומהצד האחר ניתן להתייחס אליה כאילו היא אינה חוזה למראית עין, שאין דינו להתבטל בהכרח. לדעתי, נכון יותר להכריע על פי דרך שלישית: להפריד בין החוזים, לבטל את החלק הגלוי ולבחון את החלק הנסתר באופן עצמאי שלא תחת המשטר של סעיף 13 (וראו גבריאלה שלו דיני חוזים – החלק הכללי 260-261 (2005); וראו לאחרונה ע"א 7497/07 רינגלר נ' לינדאור, [פורסם בנבו] פס' 11 (22.2.2010))".
48. במקרה שלפנינו, החוזה הקבלני, החוזה הגלוי, איננו משקף את ההתקשרות שבין הצדדים, ומכאן שהוא חוזה למראית עין ודינו בטלות מעיקרה. עם זאת, מתחת לפסאדה של החוזה הקבלני, התכוונו הצדדים לקיים ביניהם קשרים חוזיים, קשרי עובד מעסיק, וכפי שנקבע בפסק הדין מושא הערעור, מימשו כוונה זו במהלך התקופה מושא התביעה. מכאן שלצד החוזה הקבלני הגלוי, קיים בין הצדדים חוזה נסתר שהוא חוזה העבודה – דהיינו, מתקיימת מציאות של סימולציה יחסית כהגדרתה על ידי השופט הנדל בפסק הדין מזל איילון. כאמור בחוות דעתו של השופט הנדל, במציאות של סימולציה יחסית אין מניעה אפריורית ממתן הכרה הנותנת תוקף לרצונם המשותף של הצדדים לקשר שביניהם הבא לביטוי בחוזה הנסתר; ובענייננו, בחוזה שבין הצדדים במסגרתו מעניק המשיב את שירותיו למערערת 1 כעובד. בנסיבות הללו פשוט, כי בהכרת בית הדין בקיומם של יחסי עובד מעסיק בין הצדדים, הכרה הנותנת תוקף לכוונת הצדדים ליצור ביניהם קשר אשר במסגרתו מעניק המשיב את שירותיו למערערת 1 כ"עובד" – אין משום התערבות בזכויות הצדדים "לחופש העיסוק, לאוטונומיה של הרצון החופשי ולכבוד האדם". קל וחומר, בהתחשב בהלכה הפסוקה אשר הבהירה זה מכבר כי מעמד של "עובד" הוא דבר הקרוב לסטטוס .
49. טענה נוספת של המערערת היא שאין להכיר במשיב כעובד, משבחר המשיב להגדיר את הקשר שבין הצדדים כקשר שבין מקבל ונותן שירות, על מנת ליהנות מהיתרונות הכלכליים שבהגדרתו כ"נותן שירותים", בפרט כלפי צדדים שלישיים – שלטונות המס.
50. בתמצית אומר, כי אין בידי לקבל טענה זו שהיא במהותה טענת מניעות המבוססת על עקרונות תום הלב; שהרי נפסק, כי שאלת תום הלב תיבחן בשלב קביעת הסעדים ושיעורם ולא "כתנאי סף לעצם הזכאות לזכויות המועסק כעובד" . אוסיף כי העובדה שהמשיב הציג עצמו בפני שלטונות המס כ"נותן שירות" בעוד שבפועל (וגם לשיטתו), הועסק על ידי המערערת כעובד, צריכה להיבחן על ידי שלטונות המס, ואין במצג זה כדי להקים טענת מניעות מהכרה במציאות כהווייתה שלפיה התקיימו יחסי עובד מעסיק בין הצדדים.
ערעור המערערת בשאלת זכותו של המשיב לפיצויי פיטורים ולהפרשי שכר:
51. כפי שקבע בית הדין קמא בפסק דינו מושא הערעור, בין הצדדים התקיימו יחסי עובד מעסיק מיום תחילת הקשר ועד סיומו. כאמור לעיל, במהלך תקופת הקשר החזיק המשיב בדעה כי בינו למערערת התקיימו יחסי עובד מעסיק. בנסיבות הללו, פעולותיה של המערערת בחודשים יוני 2009 ואילך, לסיווגו של המשיב כ"עובד", נועדו ליצור התאמה בין המציאות בפועל שבה מועסק המשיב כעובד במערערת 1, לבין הצגתו כעובד וככאלה הן אינן מהוות שינוי חד צדדי של חוזה התקשרות – אלא - שיקוף הקשר שבין הצדדים כהווייתו. מכאן שפעולות המערערת להגדיר את היחסים שבין הצדדים ליחסי עובד מעסיק, אינן לכשעצמן יכולות להיחשב כפגיעה בתנאי העסקה המקנה למשיב את הזכות להתפטר במסגרת סעיף 11 לחוק פיצויי פיטורים, שדינה כפיטורים.
52. כמפורט בהודעת הערעור, המפרטת (על בסיס הראיות המצויות בתיק בית הדין) את השכר והזכויות הסוציאליות ששולמו למשיב בין החודשים יוני עד אוגוסט 2009 ואת התמורה הקבלנית שביקש המשיב לקבל בגין חודשים אלה, יוצא כי התמורה ששולמה למשיב כעובד, המורכבת משכר וזכויות נלוות, קרובה לתמורה לה היה זכאי המשיב, לשיטתו, בהתאם לחוזה שבין הצדדים המגדיר את המשיב כנותן שירותים; ולזאת מבלי לקחת בחשבון את הזכויות הנלוות שלהן בין היתר ביטוי כספי בהגדרת המשיב כ"עובד" (דוגמת הזכות לדמי מחלה).
אמנם בית הדין האזורי הגיע למסקנה אחרת, אך לקח בחשבון לצורך כך רק את אותן זכויות סוציאליות שפורטו בתלושי השכר, בעוד שכידוע - חלק מהזכויות הסוציאליות אינו בא לידי ביטוי תוך כדי יחסי העבודה, וגם לא בכל תלוש ותלוש. לאור זאת, ובשקלול היתרונות הנוספים שבהגדרת המשיב כעובד, איננו סבורים כי הוכחה בנסיבות המקרה הרעה משמעותית המצדיקה התפטרות בדין מפוטר . אשר על כן, האופן שבו נהגה המערערת עם המשיב, בעת סיווגו כעובד המערערת, איננה מקנה למשיב את הזכות לפיצויי פיטורים בעקבות התפטרותו. הדברים נכונים בפרט בהתחשב במכלול הנסיבות העובדתיות שפורטו לעיל, בהן המערערת לא ניסתה לבצע את השינוי באופן חד צדדי או שרירותי, אלא ביקשה לבצע שינוי התואם את המצב החוקי (גם לגרסת המשיב עצמו), תוך שעשתה כל מאמץ כדי להגיע להסכמה מול המשיב לגבי העברתו למעמד של "עובד" תוך שמירה הוגנת על מתכונת ההתקשרות מבחינה כלכלית, כאשר המשיב מטעמיו בחר שלא לשתף פעולה בקשר לכך לאורך חודשים ארוכים. מבחינה מהותית המשיב הוא שבחר לפיכך בסיום ההתקשרות בין הצדדים, ולא המערערת, ולא הוכיח את זכאותו לפיצויי פיטורים. מעבר לצורך, העובדה כי המשיב החל לעבוד במשרד חקירות אחר מיד לאחר מכן, גם הפעם במתכונת של "קבלן עצמאי", תומכת במסקנה זו.
53. בנסיבות הללו, דין ערעור המערערת להתקבל באופן שחיובה בפיצויי פיטורים, כאמור בפסק הדין מושא הערעור – מבוטל.
54. משהייתה המערערת רשאית לפעול לשינוי סיווגו של המשיב מ"קבלן עצמאי" ל"עובד" – ובנסיבות בהן המשיב סירב כאמור לשתף פעולה עם השינוי ולא הציג כל נוסחה מטעמו לדרך העברתו למעמד פורמאלי של "עובד" – שוכנענו כי אין המשיב זכאי להפרשי השכר שנפסקו לזכותו בפסק הדין מושא הערעור.
שאלת זכותו של המשיב לדמי פדיון חופשה ושיעורם:
55. משנמצא כי בין הצדדים התקיימו יחסי עובד מעסיק, זכאי המשיב לזכויות מכוח חוק חופשה שנתית תשי"א-1951 (להלן: "חוק חופשה שנתית") ובכלל זה, הזכות לדמי פדיון חופשה בסיום הקשר שבין הצדדים.
סעיף 5 לחוק הגנת השכר, אוסר על תשלום שכר כולל; ובהקשר זה קובע הסעיף כי: "עובד שחוק שעות עבודה ומנוחה, התשי"א-1951 חל לגביו ונקבע לו שכר עבודה... הכולל דמי חופשה, תמורת חופשה או פדיון חופשה, כאמור בחוק חופשה שנתית, התשי"א-1951 רואים את השכר שנקבע כשכר רגיל בלבד".
כידוע, נקודת המוצא בחוק שעות עבודה ומנוחה תשי"א-1951, היא של תחולת החוק ביחסים שבין הצדדים ליחסי העבודה, להוציא חריגים המפורטים בסעיף 30 לחוק. כפי שנפסק זה מכבר, חובת הראיה כי חל אחד החריגים שבסעיף 30 היא על הטוען לחריג .
56. יוצא מכאן כי מעסיק הטוען כי זכויותיו של העובד לחופשה קיבלו ביטוי בתמורה ששולמה לו, צריך להעלות כטענת הגנה עוד בכתב ההגנה כי ביחסים שבין הצדדים חל אחד מהחריגים שבחוק שעות עבודה ומנוחה; ולפיכך הוא רשאי לכלול במסגרת השכר ששולם לעובד, את זכויות העובד מכוח חוק חופשה שנתית.
57. בענייננו, בכתב ההגנה שהגישה לא העלתה המערערת את הטענה כי חוק שעות עבודה ומנוחה אינו חל ביחסים שבין הצדדים ומטעם זה היא רשאית לכלול בתמורה ששילמה למשיב, את זכויותיו לחופשה מכוח החוק. בנסיבות הללו וכבר מטעם זה אין להתערב בקביעתו של בית הדין קמא לפיה, משנמצא כי התקיימו יחסי עובד מעסיק בין הצדדים, חלה הוראת סעיף 5 לחוק הגנת השכר ומכוחה זכאי המשיב לדמי פדיון חופשה עם סיום הקשר שבין הצדדים.
58. טענה נוספת שהעלתה המערערת בערעור, מתייחסת לשיעורם של דמי פדיון החופשה שנפסקו בפסק הדין מושא הערעור. טענה זו נטענת בשני שלבים:
השלב הראשון מתייחס לבסיס השכר שעל פיו יש לחשב את זכויותיו של המשיב לדמי פדיון חופשה; בהקשר זה מציג סעיף 106 להודעת הערעור שלוש חלופות:
החלופה הראשונה, חישוב דמי פדיון החופשה המבוסס על ה"שכר שכירי" שהוא לגרסת המערערת, ממוצע ההשתכרות של החוקרים וראשי הצוות השכירים במערערת ב-12 החודשים האחרונים להעסקת המשיב; ועומד על סך של 10,304 ₪ ברוטו לחודש. על פי חלופה זו זכאי המשיב לדמי פדיון חופשה בסכום של 26,790 ₪.
החלופה השנייה, חישוב דמי פדיון חופשה על בסיס התמורה הקבלנית הממוצעת ל-12 החודשים האחרונים, לאחר הפחתת רכיב ההבראה והנסיעות, בסכום של 12,298 ₪ - באופן שהמשיב זכאי לדמי פדיון חופשה בסך של 31,975 ₪.
החלופה השלישית, חישוב דמי פדיון חופשה על בסיס התמורה הקבלנית הממוצעת ב-12 החודשים האחרונים בסכום של 13,924 ₪, באופן שהמשיב זכאי לדמי פדיון חופשה בסכום של 36,202 ₪.
בשלב השני, טוענת המערערת כי מדמי פדיון החופשה שלשיטתה זכאי להם המשיב בהתאם לאחת מהחלופות לעיל, יש להפחית דמי חופשה ששולמו לו במהלך חודשים יוני, יולי ואוגוסט 2009 בסכום כולל של 2,192 ₪ ברוטו.
59. אקצר ואומר כי כאשר בית הדין האזורי קבע קביעה עובדתית (שלא מצאנו הצדקה להתערב בה) לפיה השכר ה"שכירי" שווה ערך לגובה התמורה הקבלנית שקיבל המשיב בפועל, יש לחשב את זכויותיו של המשיב כעובד על בסיס ממוצע ההשתכרות ב-12 החודשים האחרונים להעסקתו. אוסיף עוד, כי משבוחר המעסיק לכלול במסגרת אותה תמורה תשלום בגין החזר הוצאות נסיעה ודמי הבראה, התמורה הכוללת היא הבסיס לחישוב הזכויות הסוציאליות ואין הוא רשאי לחלץ מהתמורה הכוללת את רכיב החזר הוצאות הנסיעה ודמי ההבראה באופן מלאכותי. מכאן שיש לחשב את זכויותיו של המשיב לחופשה על בסיס שכר של 13,924 ₪.
60. משאין ביטוי בכתב ההגנה ובתצהירי המערערת לטענה לפיה דמי החופשה ששולמו במהלך החודשים יוני, יולי ואוגוסט 2009 מתייחסים לניצול חופשה בפועל של המשיב במהלך אותם חודשים – לא ניתן להפחית את דמי פדיון החופשה ששולמו למשיב בחודשים אלה, מסכום דמי פדיון החופשה שלהם זכאי המשיב בסיום הקשר .
61. לאור האמור, ערעור המערערת ביחס לדמי פדיון חופשה שנפסקו לזכות המשיב בפסק הדין מושא הערעור - נדחה.
טענת הקיזוז
62. במציאות שבה נהגו הצדדים כאילו קיימים יחסי מקבל ונותן שירות, ובדיעבד נקבע כי בין הצדדים התקיימו יחסי עובד מעסיק, עולה שאלת הזכות לקיזוז ולהשבה בגובה ההפרש שבין התמורה אשר שולמה לעובד בהנחה שבין השניים מתקיימים יחסים שבין נותן למקבל שירות, לשכר שהיה מקבל אילו היה מוגדר מלכתחילה כ"עובד", להלן - טענת הקיזוז וההשבה. במאמר מוסגר אוסיף, כי בשאלה זו קיים מגוון דעות בפסיקתו של בית דין זה, הבאות לביטוי בין היתר בפסק הדין רפי רופא ובפסק הדין ענת עמיר .
63. לטעמי, שאלת הקיזוז וההשבה איננה מתעוררת במקרה הנוכחי, לאור קביעת בית הדין קמא לפיה לא הוכח כי המשיב אשר הועסק כ"קבלן עצמאי" זכה לתמורה גבוהה יותר מהמערערת ביחס לעובדים השכירים. זאת ועוד, לאור טענת המערערת כי אין בהעברת המשיב למעמד של עובד מהווה פגיעה באחרון, לא מתעוררת שאלת ההתחשבנות בדיעבד ואפשרות הקיזוז בעקבות ההכרה במשיב כ"עובד" .
ערעור המשיב
64. כאמור לעיל, ערעור המשיב מתייחס לאותן תביעות שנדחו בפסק הדין מושא הערעור – התביעה לפיצויים על פיטורים שלא כדין ועוגמת נפש, התביעה לדמי הבראה והתביעה להחזר הוצאות נסיעה.
65. בערעור המשיב על הקביעה בפסק הדין מושא הערעור הדוחה את תביעתו לפיצויים על פיטורים שלא כדין, טען האחרון כי אין בסיס בראיות שהיו בפני בית הדין לקביעות העובדתיות בפסק הדין המתייחסות להתנהלותו אל מול המערערת שהן הבסיס לדחיית תביעתו לפיצויים על פיטורים שלא כדין.
66. אומר מיד כי במציאות שבה יחסי עובד מעסיק בין הצדדים הסתיימו בהתפטרות המשיב, אין בסיס לתביעת המשיב לפיצויים על פיטורים שלא כדין, שהרי יחסי עובד מעסיק לא הסתיימו בפיטורי המשיב. אוסיף עוד, כי ככלל אין ערכאת הערעור נוהגת להתערב בקביעות עובדתיות שנקבעו בפסק הדין על ידי הערכאה הדיונית אשר שמעה את הראיות והתרשמה מהעדויות שבפניה. בענייננו לא ראיתי מקום לסטות מהכלל האמור, ולהתערב בקביעותיו העובדתיות של פסק הדין המתייחסות - לסירובו של המשיב להתייחס להסכם הקבלני שהונח בפניו בשלהי שנת 2008; להציג הסכם חלופי התואם את דרישותיו כפי שהתבקש בשיחה שקיים עם מר ויצמן באפריל 2009; לברר את הטענה לפגיעה בזכויותיו בעקבות ההודעה על תנאי ההעסקה ממאי 2009 מול מנהל החשבונות - בהתאם להצעת המערערת בתשובה לטענתו להרעת תנאים הבאה לביטוי בהודעה האמורה; ולהחזיק בדעה לעניין מעמדו כעובד, תוך שהוא דורש זכויות בהתאם להסדר המגדיר את מעמדו כנותן שירותים – כולן עובדות המעוגנות היטב במסמכים בכתב שהובאו בפני בית הדין.