53. בנסיבות הללו, דין ערעור המערערת להתקבל באופן שחיובה בפיצויי פיטורים, כאמור בפסק הדין מושא הערעור – מבוטל.
54. משהייתה המערערת רשאית לפעול לשינוי סיווגו של המשיב מ"קבלן עצמאי" ל"עובד" – ובנסיבות בהן המשיב סירב כאמור לשתף פעולה עם השינוי ולא הציג כל נוסחה מטעמו לדרך העברתו למעמד פורמאלי של "עובד" – שוכנענו כי אין המשיב זכאי להפרשי השכר שנפסקו לזכותו בפסק הדין מושא הערעור.
שאלת זכותו של המשיב לדמי פדיון חופשה ושיעורם:
55. משנמצא כי בין הצדדים התקיימו יחסי עובד מעסיק, זכאי המשיב לזכויות מכוח חוק חופשה שנתית תשי"א-1951 (להלן: "חוק חופשה שנתית") ובכלל זה, הזכות לדמי פדיון חופשה בסיום הקשר שבין הצדדים.
סעיף 5 לחוק הגנת השכר, אוסר על תשלום שכר כולל; ובהקשר זה קובע הסעיף כי: "עובד שחוק שעות עבודה ומנוחה, התשי"א-1951 חל לגביו ונקבע לו שכר עבודה... הכולל דמי חופשה, תמורת חופשה או פדיון חופשה, כאמור בחוק חופשה שנתית, התשי"א-1951 רואים את השכר שנקבע כשכר רגיל בלבד".
כידוע, נקודת המוצא בחוק שעות עבודה ומנוחה תשי"א-1951, היא של תחולת החוק ביחסים שבין הצדדים ליחסי העבודה, להוציא חריגים המפורטים בסעיף 30 לחוק. כפי שנפסק זה מכבר, חובת הראיה כי חל אחד החריגים שבסעיף 30 היא על הטוען לחריג .
56. יוצא מכאן כי מעסיק הטוען כי זכויותיו של העובד לחופשה קיבלו ביטוי בתמורה ששולמה לו, צריך להעלות כטענת הגנה עוד בכתב ההגנה כי ביחסים שבין הצדדים חל אחד מהחריגים שבחוק שעות עבודה ומנוחה; ולפיכך הוא רשאי לכלול במסגרת השכר ששולם לעובד, את זכויות העובד מכוח חוק חופשה שנתית.
57. בענייננו, בכתב ההגנה שהגישה לא העלתה המערערת את הטענה כי חוק שעות עבודה ומנוחה אינו חל ביחסים שבין הצדדים ומטעם זה היא רשאית לכלול בתמורה ששילמה למשיב, את זכויותיו לחופשה מכוח החוק. בנסיבות הללו וכבר מטעם זה אין להתערב בקביעתו של בית הדין קמא לפיה, משנמצא כי התקיימו יחסי עובד מעסיק בין הצדדים, חלה הוראת סעיף 5 לחוק הגנת השכר ומכוחה זכאי המשיב לדמי פדיון חופשה עם סיום הקשר שבין הצדדים.
58. טענה נוספת שהעלתה המערערת בערעור, מתייחסת לשיעורם של דמי פדיון החופשה שנפסקו בפסק הדין מושא הערעור. טענה זו נטענת בשני שלבים:
השלב הראשון מתייחס לבסיס השכר שעל פיו יש לחשב את זכויותיו של המשיב לדמי פדיון חופשה; בהקשר זה מציג סעיף 106 להודעת הערעור שלוש חלופות: