עוד הדגישה החברה הנכדה, כי אילו הייתה מסרבת להאריך את האופציה ומוכרת בעצמה את הנכס לאביב, כעצת המבקש, היה מדובר בהתנהלות עסקית שאינה מקובלת אשר יש בה משום עשיית עושר ולא במשפט.
* המרת רכיב 20 האחוזים מהרווחים בסכום קבוע
לעניין רכיב זה טענה החברה הנכדה כי קבלת תשלום וודאי ומידי המבוסס על תחשיב הרווח העתידי שהוצג לה, הייתה עדיפה על פני תשלום מותנה שאינו וודאי או מידי.
* כלכליות העסקה
החברה הנכדה הדגישה כי שווי המגרש לפי חוות דעת שמאי מיום 3.2.10 עמד, כאמור, על 149 מיליון ₪.
החברה הנכדה קיבלה בגין האופציה על הארכותיה סכום מצטבר של כ-10 מיליון ₪ בתוספת מע"מ. הכנסותיה בגין הנכס הגיעו לכדי 210.1 מיליון ₪.
הסכומים המצוינים בבקשת האישור מעידים על חוסר הבנת העסקה.
* לא מתקיימים התנאים לאישור התובענה כנגזרת
לטענת החברה הנכדה, המבקש לא עמד בנטל המוטל לפתחו, לא הוכיח עילת תביעה ולו לכאורית ולא את סיכויי הצלחת התביעה.
המבקש לא טען כי הנכס נמכר בפחות משוויו ולא צירף הערכת שווי שתתמוך בכך.
המבקש לא הניח תשתית ראייתית לכאורה לכך שההחלטות בדבר הארכת האופציה אינן סבירות או כי התקבלו תוך חריגה משיקול דעת עסקי סביר.
יתרה מכך, המבקש לא הניח תשתית ראיתית לכאורה לכך שאם החברה לא הייתה מאריכה את האופציה היא הייתה מצליחה להרוויח יותר בגין הנכס.
ד. תגובת המשיבות 1-2
המשיבות 1-2 טענו כי קיימות מספר עילות לסילוק התביעה על הסף: המבקש לא הציג ראיה על כך שהוא בעל מניות בחברה וקיומם של כתבי פטור והתחייבות לשיפוי שניתנו לנושאי משרה בחברה.
המשיבות 1-2 פרטו אף הן באריכות את ההליכים השונים שהתקיימו במהלך אישור העסקה.
כמו כן, התייחסו המשיבות לפנייה המקדמית של המבקש וציינו את העובדה כי במועד משלוח מכתב הדרישה התחלפו כל בעלי השליטה והדירקטורים למעט דירקטור חיצוני אחד.
לצורך בחינת הטענות המפורטות במכתב הדרישה שנשלח על ידי המבקש - קיבל דירקטוריון החברה החדש חוות דעת משפטית על ידי יועץ משפטי חיצוני.
לשם קבלת החלטה נאספו ונבחנו מסמכים רלוונטיים הנוגעים לעסקה.
לאור בדיקה זו; לאור חוות הדעת ובהינתן עלויות הגשת התביעה; כתבי הפטור והשיפוי והיעדרו של כיסוי ביטוחי לנושאי המשרה במקרה של הגשת תביעה על ידי החברה – החליט הדירקטוריון לדחות את דרישתו של המבקש, שכן הגשת התובענה אינה לטובת החברה.
ההחלטה התקבלה בתום לב ובאופן מיודע, על ידי דירקטורים עצמאיים ובלתי תלויים ללא זיקה למי מהמשיבים.
גם משיבות אלה הדגישו את העובדה כי התביעה הנגזרת היא מוסד משפטי חריג.
המשיבות 1-2 הפנו לפסיקה לפיה על בית משפט לבחון בראש ובראשונה את שיקול הדעת אשר הפעיל דירקטוריון החברה - כאשר הכריע כי החברה לא תתבע את נושאי המשרה בגין העילות שצוינו בפניית המבקש.
עוד נקבע בפסיקה, כי יש להחיל על החלטת דירקטוריון החברה שלא להגיש תביעה כנגד נושאי המשרה את כלל שיקול הדעת העסקי.
בהקשר זה היפנו המשיבות 1-2, בין היתר, להחלטה שניתנה בתנ"ג 32489-02-12 אלטמן נ' אורמת תעשיות בע"מ וכן להחלטה בתנ"ג 38591-03-12 בר עם נ' אל על.
נטען, כי החלטת הדירקטוריון התקבלה אך ורק על ידי דירקטורים בלתי נגועים אשר לא כהנו בדירקטוריון החברה בתקופה הרלוונטית לבקשה ואין הם קשורים בדרך כלשהי למשיבים 4-14.
ההחלטה התקבלה לאחר שנבדקו באופן מעמיק ויסודי מסמכים הקשורים לעסקה לרבות פרוטוקולים של וועדת הביקורת ודירקטוריון החברה.
הדירקטוריון דן בכל החלופות העומדות בפני החברה וההחלטה התקבלה לאחר דיון מקיף על בסיס מידע מלא וחוות דעת משפטית חיצונית בתום לב וללא כל ניגוד ענייניים.
לכן, קמה לדירקטוריון הגנת שיקול הדעת העסקי ואין עילה להתערבות בית משפט בהחלטתו שלא להגיש את התביעה.